Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2013 г. N 09АП-1999/13

г. Москва

21 февраля 2013 г.

Дело N А40-95484/12-79-947

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей:	Румянцева П.В., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	помощником судьи Степкиным М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 12 апелляционную жалобу ЗАО "Мясной двор" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2012 г. по делу N А40-95484/12-79-947, принятое судьей Дранко Л.А.,

по заявлению ЗАО "Мясной двор" (ОГРН 1114432000011,157004, Костромская область, Буйский район, г. Буй, ул. Овражная, д. 27)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, 123995, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

третье лицо: ЗАО "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ" (ОГРН 1033302016604, 600009, г.Владимир, ул. Полины Осипенко, д. 41)

об оспаривании решения N 1 14/193-11 от 03.04.2012 г.,

при участии:

от заявителя:	Кузнецова Е.А. по доверенности от 05.03.2012;
от ответчика:	Аксаментов А.О. по доверенности от 16.04.2012 N ИА/11611, уд. N 0258;
от третьего лица:	Камакина Е.Е. по доверенности от 08.08.2012;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ЗАО "Мясной двор" к Федеральной антимонопольной службе с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы от 03.04.2012 г. по делу N 1 14/193-11 о нарушении антимонопольного законодательства, которым действия ЗАО "Мясной двор" на товарном рынке колбасных изделий Российской Федерации, выразившиеся во введении в гражданский оборот колбас вареных "Молочная", "Русская" и "Докторская" под общим брендом "СТАРОГРАФСКИЕ КОЛБАСЫ" с этикетками, являющимися сходными до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N 434453, 435261 и 442048, правообладателем которых является ЗАО "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ", нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В качестве третьего лица привлечено ЗАО "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ".

Решением суда от 14.12.2012 г. в удовлетворении требования отказано. При этом суд пришел к выводу о законности принятого антимонопольным органом решения.

С решением суда не согласился заявитель - ЗАО "Мясной двор" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что не доказан факт введения продукции в оборот, а признание законным оспариваемого решения влечет за собой возникновение у третьего лица доказательства по делу о взыскании компенсации за незаконное использование чужого товарного знака.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил решение суда оставить без изменения, поскольку считает его законным и обоснованным. В письменных объяснениях ссылается на то, что факт введения заявителем продукции в оборот подтвержден доказательствами, имеющимися в материалах дела, в то время как доказательств, опровергающих данный факт, а также выпуск продукции по заказу заявителем не представлено.

Третье лицо возражало против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. В письменных объяснениях указывает, что в материалах дела содержится отзыв за подписью генерального директора ЗАО "Мясной двор", в котором он подтверждает выпуск спорной продукции, а из представленных заявителем доказательств нельзя достоверно установить, что продукция выпускалась по чьему-либо заказу.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в ФАС России поступило заявление (вх.N 42480 от 26.07.2011 г.) о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ЗАО "Мясной Двор", выразившимся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации колбас вареных "Молочная", "Русская" и "Докторская" под общим брендом "СТАРОГРАФСКИЕ КОЛБАСЫ" с использованием этикеток с комбинированными изображениями, сходными до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N N 434453, 435261 и 442048, принадлежащими ЗАО "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ".

Комиссией ФАС России при рассмотрении делаN 1 14/193-11 были установлены следующие обстоятельства:

ЗАО "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ" является правообладателем товарных знаков по свидетельствам N N 434453 (дата приоритета 14.04.2010, дата регистрации 06.04.2011), 435261 (дата приоритета 14.04.2010, дата регистрации 15.04.2011) и 442048 (дата приоритета 14.04.2010, дата регистрации 02.08.2011), зарегистрированных в отношении товаров и/или услуг по 29 классу МКТУ, включающему изделия колбасные.

ЗАО "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ" с использованием указанных товарных знаков ввело в гражданский оборот на территории Российской Федерации колбасные изделия под общим брендом "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ", в том числе колбасы вареные "Молочная", "Русская" и "Докторская", что подтверждается образцами этикеток колбасных изделий, копиями товарных и товарно-транспортных накладных, в частности товарными накладными N 3005/021 от 30.05.2010, N 3107/072 от 31.07.2010, N 2708/062 от 27.08.2010, N 0709/039 от 07.09.2010, N 3110/028 от 31.10.2010, N 3011/046 от 30.11.2010, N 3101/023 от 31.01.2011, N 0902/042 от 09.02.2011, N 0806/001 от 08.06.2011, N 0807/048 от 08.07.2011; товарно-транспортными накладными N Тс-59138/10 от 26.08.2010, N Тс-55948/10 от 27.07.2010; товарными накладными N Тс-65676/10 от 28.10.2010, N Тс-66910/10 от 09.11.2010, N Тс-72214/10 от 28.12.2010, N Тс012214/11 от 17.01.2011, N Тс04954/11 от 22.02.2011, N Тс09382/11 от 05.04.2011, а также копиями кассовых и товарных чеков.

Согласно письмам ООО "Солви Пак" от 20.07.2011 ООО "Солви Пак" изготавливает этикетки для колбасной продукции под общим брендом "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ" с изображениями, соответствующими представленным этикеткам, с 04 марта 2010 года.

ЗАО "Мясной Двор" вводит в гражданский оборот на территории Российской Федерации колбасные изделия под общим брендом "СТАРОГРАФСКИЕ КОЛБАСЫ", в том числе колбасы вареные "Молочная", "Русская" и "Докторская", что подтверждается копиями кассовых и товарных чеков, а также фотографиями колбасной раскладки на прилавках магазинов.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ЗАО "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ" и ЗАО "Мясной Двор" осуществляют свою деятельность на товарном рынке колбасных изделий Российской Федерации и являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Для установления в действиях ЗАО "Мясной Двор" признаков недобросовестной конкуренции ФАС России письмом от 12.08.2011 N АК/30932 обратился в Роспатент с просьбой дать письменную консультацию о наличии либо отсутствии сходства до степени смешения комбинированного изображения, расположенного на этикетках колбас вареных "Молочная", "Русская" и "Докторская", вводимых в гражданский оборот ЗАО "Мясной Двор", с товарными знаками по свидетельствам NN 434453, 435261 и 442048.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела, ФАС России была исследована справка, подготовленная ФГУ ФИПС, представленная в качестве приложения к письму Роспатента от 09.09.11 N 02/31-7709/41, согласно которой, представленные на исследование три этикетки колбасных изделий являются комбинированными обозначениями, так как включают словесные элементы "СТАРОГРАФСКИЕ", "колбасы", "мясной продукт", "оригинальная колбаса вареная охлажденная", "РУССКАЯ" ("МОЛОЧНАЯ", "ДОКТОРСКАЯ" соответственно), изобразительные элементы в виде рамок сложной формы (фигурные рамки), стилизованных ленты и растений, пейзажа со строениями, в том числе с храмом и колокольней, а также характерные для этикеток надписи, информирующие о свойствах товара и о его производителе.

Представленные на исследование в Роспатент обозначения использованы, согласно словесным элементам "колбасы", "колбаса", в отношении товара, однородного товарам - "изделия колбасные", указанным в свидетельствах товарных знаков N N 434453, 435261, 442048, в перечнях 29 класса Международной классификации товаров и услуг.

Как следует из справки Роспатента, представленные комбинированные обозначения могут быть признаны сходными до степени смешения:

- с изобразительным товарным знаком по свидетельству N 434453, выполненным в виде фигурной рамки со стилизованными растениями, поскольку ассоциируются с ним в целом в силу наличия сходных фигурных рамок со стилизованными растениями и сходного цветового сочетания;

- с комбинированными товарными знаками по свидетельствам N 442048, включающим словесные элементы "СТАРОДВОРСКИЕ", "колбасы" и фигурную рамку, и N 435261, включающим словесные элементы "СТАРОДВОРСКИЕ", "колбасы", фигурные рамки, стилизованные растения и пейзаж со строениями, поскольку ассоциируются с ними в целом в силу наличия сходных словесных элементов "СТАРОГРАФСКИЕ", "колбасы" и сходных изобразительных элементов (фигурные рамки и/или пейзаж и стилизованные растения, соответственно), их сходного композиционного расположения, а также сходного цветового сочетания.

Комиссией ФАС России не были приняты доводы ЗАО "Мясной Двор" об отсутствии в действиях общества признаков нарушения антимонопольного законодательства в связи с тем, что оно выпускал колбасную продукцию под общим брендом "СТАРОГРАФСКИЕ КОЛБАСЫ" по заказу ООО "ЖКХстандарт" (г. Ярославль) так как на этикетках колбас вареных "Молочная", "Русская" и "Докторская", выпущенных под общим брендом "СТАРОГРАФСКИЕ КОЛБАСЫ" в качестве изготовителя указан ЗАО "Мясной Двор", адрес его местонахождения и телефоны, но отсутствует указание на то, что товар изготовлен по чьему-либо заказу или под чьим-либо контролем, что предусмотрено пунктом 3.5.2 ГОСТ Р 51074-2003.

Определением от 06.02.2012 об отложении рассмотрения дела N 1 14/193-11 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия ФАС России запросила у ЗАО "Мясной Двор" доказательства, подтверждающие изготовление колбас вареных "Молочная", "Русская" и "Докторская" под общим брендом "СТАРОГРАФСКИЕ КОЛБАСЫ" по заказу ООО "ЖКХстандарт". Однако ЗАО "Мясной Двор" каких-либо доказательств представлено не было.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1484 Гражданского Кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, выраженная в форме продажи, обмена или иного введения в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции работ и услуг.

Таким образом, Комиссией в действиях ЗАО "Мясной двор" были установлены все признаки недобросовестной конкуренции, указанные в пункте 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции": направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности над конкурентом выразилась в том, что Общество использовало репутацию ЗАО "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ" и выпускаемой им продукции, приобретшей широкую различительную способность у потребителей, задолго до введения в оборот аналогичной продукции Ответчиками, и, тем самым, снизили издержки на продвижение своей продукции; противоречие действующему законодательству, а именно пункту 1 части 3 статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, пункту 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации; способность причинения убытков конкуренту выразилась в том, что ЗАО "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ", вследствие введения ЗАО "Мясной Двор" в гражданский оборот на территории Российской Федерации колбас вареных "Молочная", "Русская" и "Докторская" под общим брендом "СТАРОГРАФСКИЕ КОЛБАСЫ", лишается возможности эффективно реализовывать свой товар, так как данные действия ЗАО "Мясной Двор" не позволили ЗАО "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ" получить то, на что он был вправе рассчитывать при обычных условиях введения в гражданский оборот продукции с использованием принадлежащих ЗАО "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ" товарных знаков и продвижением данных товарных знаков, что в свою очередь, не может не сказаться на прибыли ЗАО "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ".

Таким образом, действия ЗАО "Мясной Двор", выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации колбас вареных "Молочная", "Русская" и "Докторская" под общим брендом "СТАРОГРАФСКИЕ КОЛБАСЫ" с размещением на этикетках комбинированных обозначений, являющихся сходными до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N N 434453, 435261 и 442048, правообладателем которых является ЗАО "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ", признаны антимонопольным органом направленными на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащими законодательству Российской Федерации, способными причинить убытки ЗАО "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ".

При этом, Комиссией ФАС России не принят довод ЗАО "Мясной Двор" о том, что общество на момент рассмотрения дела не производит и не собирается производить колбасные изделия под общим брендом "СТАРОГРАФСКИЕ КОЛБАСЫ" в связи с тем, что заказ на производство указанных колбасных изделий был разовым и исполнялся весной 2011 г.

ЗАО "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ" при рассмотрении антимонопольного дела был представлен образец колбасной продукции и копии товарного и кассового чеков (N 3497 от 18.01.12) на приобретение колбасы "Молочная" "Старографская". Комиссией ФАС России установлено, что согласно надписям на этикетке колбасы "Молочная" срок годности составляет 60 суток. При условии приобретения колбасы "Молочная" в середине января 2012 г. указанная колбаса не могла быть изготовлена производителем ранее середины ноября 2011 г., что соответствует дате, указанной на стикере, расположенном на этикетке колбасы "Молочная", - 23.11.2011.

На основании изложенного и в соответствии со статьей 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, пунктом 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Закона "О защите конкуренции", Комиссия ФАС России оспариваемым решением признала действия ЗАО "Мясной Двор" на товарном рынке колбасных изделий Российской Федерации, выразившихся во введении в гражданский оборот колбас вареных "Молочная", "Русская" и "Докторская" под общим брендом "СТАРОГРАФСКИЕ КОЛБАСЫ" с этикетками, являющимися сходными до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N N 434453, 435261 и 442048, правообладателем которых является ЗАО "СТАРОДВОРСКИЕ КОЛБАСЫ", нарушившими пункт 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Судом установлено, что в материалах дела N 1 14/193-11 о нарушении антимонопольного законодательства имеются письменные пояснения, подписанные генеральным директором Заявителя, в которых Заявителем признается факт выпуска указанной продукции под данной торговой маркой по заказу ООО "ЖКХстандарт", имевший место весной 2011 г. Заявитель в своих письменных пояснениях утверждает, что не вводил в гражданский оборот указанную продукцию. Однако Заявителем указано, что произведя продукцию под торговой маркой "Старографские колбасы", Заявитель не совершил действий, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Таким образом, судом сделан правильный вывод о том, что заявитель не оспаривает факт производства колбас вареных "Молочная", "Русская" и "Докторская" под общим брендом "СТАРОГРАФСКИЕ КОЛБАСЫ".

Кроме того, для объективного и всестороннего рассмотрения дела N 1 14/193-11 о нарушении антимонопольного законодательства и принятия обоснованного решения о наличии либо отсутствии в действиях Заявителя нарушения антимонопольного законодательства Комиссией ФАС России определением от 06.02.2012 было отложено рассмотрение дела N 1 14/193-11 о нарушении антимонопольного законодательства для получения от Заявителя дополнительной информации, в частности доказательств изготовления указанной продукции по заказу ООО "ЖКХстандарт" и отгрузки изготовленной продукции в адрес заказчика, которые на заседание Комиссии ФАС России, состоявшееся 20.03.2012, заявителем представлены не были.

Доказательства, опровергающие, по мнению Заявителя, факт введения в гражданский оборот колбас вареных "Молочная", "Русская" и "Докторская" под общим брендом "СТАРОГРАФСКИЕ КОЛБАСЫ", были представлены представителем Заявителя только 19.06.2012 на рассмотрение дела N 1 14.33/16-12 об административном правонарушении, возбужденного в отношении Заявителя по факту признания действий Заявителя актом недобросовестной конкуренции (часть 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Каких-либо доказательств, позволяющих достоверно опровергнуть факт производства либо подтвердить производство указанной продукции по заказу Заявителем на заседание Комиссии ФАС России представлено не было.

При этом, как показал осмотр образца колбасы "Молочная" "Старографская", представленного третьим лицом, в качестве изготовителя на этикетке указаны Заявитель, адрес его местонахождения и телефоны, но отсутствует указание на то, что товар изготовлен по чьему-либо заказу или под чьим-либо контролем, что предусмотрено пунктом 3.5.2 ГОСТ Р 51074-2003.

Довод заявителя о том, что факт введения продукции в оборот не доказан, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку совокупность доказательств, имеющихся в материалах дела (в том числе образцы этикеток колбасных изделий, копии товарных и товарно-транспортных накладных, в частности товарные накладные N 3005/021 от 30.05.2010, N 3107/072 от 31.07.2010, N 2708/062 от 27.08.2010, N 0709/039 от 07.09.2010, N 3110/028 от 31.10.2010, N 3011/046 от 30.11.2010, N 3101/023 от 31.01.2011, N 0902/042 от 09.02.2011, N 0806/001 от 08.06.2011, N 0807/048 от 08.07.2011; товарно-транспортные накладные N Тс-59138/10 от 26.08.2010, N Тс-55948/10 от 27.07.2010; товарные накладные N Тс-65676/10 от 28.10.2010, N Тс-66910/10 от 09.11.2010, N Тс-72214/10 от 28.12.2010, N Тс012214/11 от 17.01.2011, N Тс04954/11 от 22.02.2011, N Тс09382/11 от 05.04.2011, а также копии кассовых и товарных чеков, объяснения генерального директора ЗАО "Мясной двор"), подтверждает факт введения спорной продукции в оборот.

С учетом изложенного ЗАО "Мясной двор" не представило доказательств нарушения прав, которые подлежат восстановлению судом в связи с решением ответчика, так как несоответствия решения нормам действующего законодательства и нарушения в связи с этим прав заявителя не установлено.

В соответствии с ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом.

В соответствии со ст. 104, 110 АПК РФ ЗАО "Мясной двор" подлежит возврату из Федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 рублей.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.12.2012 г. по делу N А40-95484/12-79-947 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ЗАО "Мясной двор" (ОГРН 1114432000011,157004, Костромская область, Буйский район, г. Буй, ул. Овражная, д. 27) из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 2764 от 19.11.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев