Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2013 г. N 05АП-11684/12

г. Владивосток

20 февраля 2013 г.

Дело N А51-23409/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 13 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 февраля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей В.В. Рубановой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.В. Ждановой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Владивостокской таможни,

апелляционное производство N 05АП-11684/2012

на решение от 29.11.2012

судьи Д.А. Самофала

по делу N А51-23409/2012 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Азия Холдинг" (ИНН 2539109019, ОГРН 1102539005293) о признании незаконным и отмене постановления Владивостокской таможни (ИНН 2540015767, ОГРН 1052504398484)

при участии:

от ООО "Азия Холдинг" - Терещенко Т.А. по доверенности от 25.01.2012, сроком на три года

от Владивостокской таможни - не явились

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Азия Холдинг" (далее -

заявитель, общество, ООО "Азия Холдинг") обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления Владивостокской таможни (далее - таможня, таможенный орган, ответчик) от 10.09.2012 по делу об административном правонарушении N 10702000-917/2012.

Решением суда от 29.11.2012 требования общества удовлетворены, в связи с наличием существенных процессуальных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности, при этом суд посчитал установленным факт совершения правонарушения.

Обжалуя в апелляционном порядке вынесенный судебный акт, таможня указывает, что законодательством об административных правонарушениях не предусмотрена необходимость уведомления лица о месте и времени вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении, при этом данное определение было направлено в адрес компании посредством системы электронного декларирования, что свидетельствует об отсутствии нарушений прав и законных интересов заявителя.

Не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что представителю общества, участвующему в деле, не были разъяснены его права, обязанности и порядок обжалования постановления административного органа. В силу статьи 29.8 КоАП РФ протокол о рассмотрении дела об административном правонарушении составляется только при рассмотрении дела коллегиальным органом, а в данном случае дело было рассмотрено единолично.

Также опровергается материалами дела вывод суда первой инстанции о несоблюдении административным органом порядка назначения экспертизы, поскольку с решением о назначении экспертизы представитель общества был ознакомлен, что ООО "Азия-Холдинг" не отрицается.

В судебное заседание таможня своего представителя не направила о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации коллегия рассмотрела апелляционную жалобу таможни в ее отсутствие.

Представитель общества в судебном заседании на доводы апелляционной жалобы возражала по основаниям, изложенным в письменном отзыве, представленном в материалы дела, просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела коллегией установлено.

Основанием для возбуждения дела об административном правонарушении N 10716000-917/2012 и проведения административного расследования (определение от 03.08.2012) послужили обстоятельства, выявленные в ходе проведения таможенного контроля сведений, заявленных ООО "Азия Холдинг" при таможенном оформлении товара по ДТ N10702020/150712/0023002, ввезенного во исполнение внешнеторгового контракта от 10.05.2011 N АН 07-2011, заключенного обществом с компанией "LUOYANG MEDIYA CERAMICS CO., LTD" (Китай).

Так, согласно графам 31, 33, 38 спорной ДТ товар N 1 был заявлен декларантом как "унитазы из фаянса, цвет изделия белый, напольные, комплектация с бачком, сливным механизмом и крепежной арматурой, всего 568 комплектов с маркировкой "GOLEN FROG", упакованы в 568 картонных коробок", вес нетто - 15.052 кг, классификационный код 6910 90 000 0 ТН ВЭД ТС.

О товаре N 2, согласно названным графам ДТ, обществом были заявлены следующие сведения: "раковины из фаянса, модель МНР-02, не встраиваемые, цвет изделия белый, комплектация с консолью, без сантехнической и крепежной арматуры, всего 919 комплектов, упакованы в 1.838 картонных коробок", вес нетто 15.166,5 кг, классификационный код 6910 900 00 0 ТН ВЭД ТС.

По результатам проведенного фактического таможенного контроля в форме таможенного досмотра в объеме 100 % с полным взвешиванием и пересчетом грузовых мест товара, заявленного в ДТ N 10702020/150712/0023002 (акт таможенного досмотра N 10702020/180712/002376), было установлено, что вес товар N 1 вместе с упаковкой (указан в АТД как вес "брутто") фактически составляет 16.756 кг, а вес товара N 2 с упаковкой - 17.001,5 кг.

20.07.2012 решением N 145 таможенным органом было назначено проведение таможенной экспертизы, в связи с чем, был осуществлен отбор проб и образцов, ввезенного обществом товара (акт отбора проб и образцов от 20.07.2012 N 10702020/200712/0000085). Проведение таможенной экспертизы было поручено ЭКС регионального филиала ЦЭКТУ г.Владивосток.

Согласно заключению от 26.07.2012 N 1972/2012 таможенного эксперта ЭКС регионального филиала ЦЭКТУ г. Владивосток представленные на исследование товары являются санитарно-техническими изделиями; потребительская тара каждого образца, предоставленного на экспертизу, является первичной упаковкой, в которой он, исходя из своих потребительских свойств, предоставляется для розничной продажи; первичная упаковка не может быть отделена от предоставленных на экспертизу образцов товара до их потребления без нарушения их потребительских свойств; потребительские свойства - это свойства товара, проявляющиеся при его использовании потребителем в процессе удовлетворения потребностей.

По результатам проведенного таможенного контроля Владивостокская таможня пришла к выводу о заявлении ООО "Азия Холдинг" недостоверных сведений о товаре, а именно не включении в сведения о товаре сведений о его потребительской таре, что привело к занижению размера таможенных пошлин на сумму 39.917,11 руб., и что, по мнению таможни, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 16.2 КоАП РФ.

30.08.2012 по окончании административного расследования в отношении ООО "Азия Холдинг" в отсутствие его представителей таможней был составлен протокол об административном правонарушении N 10702000-917/2012.

Постановлением от 10.09.2012 общество было признано виновным в совершении административного правонарушения и привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 16.2 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере одной второй суммы неуплаченных таможенных пошлин, что составило 19.958,56 руб.

Не согласившись с постановлением Владивостокской таможни от 10.09.2012, ООО "Азия Холдинг" обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения на жалобу, заслушав пояснения общества, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 179 ТК ТС товары подлежат таможенному декларированию при помещении их под таможенную процедуру, либо в иных случаях, установленных в соответствии с настоящим Кодексом.

Декларирование товаров производится путем заявления таможенному органу в таможенной декларации или иным способом, предусмотренным Таможенным кодексом ТС, в письменной, электронной форме сведений о товарах, об их таможенной процедуре и других сведений, необходимых для таможенных целей, в том числе необходимых для исчисления таможенных пошлин и налогов.

В силу статьи 75 ТК ТС объектом обложения таможенными пошлинами, налогами являются товары, перемещаемые через таможенную границу. Базой для исчисления таможенных пошлин в зависимости от вида товаров и применяемых видов ставок является таможенная стоимость товаров и (или) их физическая характеристика в натуральном выражении (количество, масса с учетом его первичной упаковки, которая неотделима от товара до его потребления и в которой товар представляется для розничной продажи, объем или иная характеристика).

Согласно части 2 статьи 180 ТК ТС перечень сведений, подлежащих указанию в таможенной декларации, ограничивается только сведениями, которые необходимы для исчисления и взимания таможенных платежей, формирования таможенной статистики и применения таможенного законодательства таможенного союза и иного законодательства государств - членов таможенного союза.

Пунктом 5 части 2 статьи 181 ТК ТС к таким сведениям отнесены сведения о товарах, в том числе, количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) и в других единицах измерения.

В соответствии со статьей 189 ТК ТС декларант несет ответственность в соответствии с законодательством государств - членов таможенного союза за неисполнение обязанностей, предусмотренных статьей 188 настоящего Кодекса, а также за заявление недостоверных сведений, указанных в таможенной декларации, в том числе при принятии таможенными органами решения о выпуске товаров с использованием системы управления рисками.

Частью 2 статьи 16.2 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заявление декларантом либо таможенным представителем при таможенном декларировании товаров недостоверных сведений об их наименовании, описании, классификационном коде по единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, о стране происхождения, об их таможенной стоимости либо других сведений, если такие сведения послужили или могли послужить основанием для освобождения от уплаты таможенных пошлин, налогов или для занижения их размера.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 16.2 КоАП РФ, составляет заявление недостоверных сведений, то есть неполной и (или) недостоверной информации о товарах и (или) транспортных средствах, если такие сведения послужили основанием для освобождения от уплаты таможенных пошлин, налогов или для занижения их размера.

То есть, для квалификации деяния по части 2 статьи 16.2 КоАП РФ правовое значение имеют определенные негативные последствия по факту заявления недостоверных сведений при совершении таможенной операции.

Как следует из материалов дела об административном правонарушении, основанием для привлечения общества к административной ответственности послужил вывод таможни о занижении декларантом веса нетто товара, указанного под номерами 1, 2 в ДТ N 10702020/150712/0023002, что привело к занижению размера таможенных платежей.

Так, чистый вес товара N 1, указанный обществом, составил 15.052 кг, а вес товара с упаковкой, определенный таможней, составил 16.756 кг, вес товара N 2 без упаковки заявлен в количестве 15.166,5 кг, вес с упаковкой - 17.001,5 кг.

Таможенный орган исходил из того, что вес товаров N 1, N 2, ввезенных по спорной ДТ, а именно вес раковин и унитазов из фаянса, помещенных в картонные коробки, должен быть указан с учетом упаковки, поскольку она является первичной.

Суд первой инстанции согласился с данным выводом таможенного органа. Вместе с тем, судом не учтено следующее.

В соответствии с пунктом b статьи 1 приложения В3 Конвенции о временном ввозе от 26.06.1990 под упаковкой понимаются любые изделия и материалы, служащие или предназначенные - в том виде, в каком они ввозятся, - для упаковки защиты, размещения и крепления или разделения товаров.

Согласно Инструкции о порядке заполнения декларации на товары, утверждённой Решением Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 N 257, в графе 38 декларации масса нетто декларируемого товара отражается с учетом первичной упаковки, в случае если в такой упаковке, исходя из потребительских свойств, товары предоставляются для розничной продажи и первичная упаковка не может быть отделена от товара до его потребления без нарушения потребительских свойств товаров.

Аналогичное указание отражено и в приложении N 2 к Правилам ведения статистики взаимной торговли Российской Федерации с государствами - членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 29.01.2011 N 40.

Гостом 15167-93 "Изделия санитарные керамические. Технические требования" допускается транспортировка автотранспортом санитарно-технических изделий, в том числе раковин и унитазов, без упаковки. При этом должны быть приняты меры к предохранению изделий от механических повреждений. При перевозке водным транспортом изделия упаковываются и укладываются горизонтальными рядами высотой не более двух ярусов.

Таким образом, из анализа вышеуказанных норм следует, что обязательных требований к упаковке санитарно-технических товаров не предусмотрено. При этом упаковывание товара связано прежде всего с его предохранением от механических повреждений при перевозке.

С учетом изложенного, коллегия приходит к выводу, что упаковка спорных товаров не является индивидуальной, характеризующей более высокий уровень потребительских свойств товара, которая не может быть отделена от товара, а картонные ящики, в которые упакован товар, предназначены лишь для обеспечения сохранности товара при его транспортировке и не оказывают влияние на потребительские свойства товара, вследствие чего такая упаковка не является первичной и не должна учитываться при определении веса нетто.

Данный вывод также подтверждается и представленным обществом в материалы дела актом экспертизы от 29.08.2012 N 020-01-00674, в котором отражено, что ящики из гофрированного картона, в которые упакованы санитарно-технические изделия (раковины, унитазы), являются транспортной тарой, предназначенной для сохранения потребительских свойств, при транспортировании и хранении товара. При этом упаковка с товаров удаляется до их реализации и ввода в эксплуатацию без нарушения потребительских свойств.

При этом, представленное заключение таможенного эксперта от 26.07.2012 N 1972/2012 правомерно признано судом недопустимым доказательством по делу, поскольку оно получено с нарушением статей 138, 141 ТК ТС, а именно: решение о назначении экспертизы декларанту не направлялось, а доверенность представителя от 20.01.2012 N 1-256, на которую имеется ссылка в решении о назначении экспертизы, в материалы дела не представлена, факт ее наличия, а также получения решения о назначении экспертизы, заявитель отрицает.

Таким образом, вывод таможни и суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 16.2 КоАП РФ, выразившемся в недостоверном указании веса нетто товара, повлекшим занижение уплаты таможенных платежей, коллегия находит ошибочным.

Отсутствие состава административного правонарушения в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, в связи с чем коллегия считает, что у Владивостокской таможни отсутствовали правовые основания для привлечения ООО "Азия Холдинг" к административной ответственности.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности является незаконным и подлежит отмене.

Вместе с тем, коллегия признает ошибочным вывод суда первой инстанции о существенном нарушении таможней процедуры привлечения к административной ответственности при вынесении постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

По мнению суда первой инстанции, существенное нарушение процедуры привлечения к административной ответственности выразилось в неизвещении лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении от 03.08.2011 N 10714000-917/2011 и невручении копии данного определения обществу.

Решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения (часть 2).

В определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования указываются дата и место составления определения, должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение, повод для возбуждения дела об административном правонарушении, данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, статья настоящего КоАП РФ либо закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение. При вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные данными Кодексом, о чем делается запись в определении (часть 3 статьи 28.3 КоАП РФ).

Копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено (часть 3.1 статьи 28.3 КоАП РФ).

По окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении (часть 6 статьи 28.3 КоАП РФ).

Так, из определения от 03.08.2012 о возбуждении административного дела и проведении административного расследования усматривается, что оно вынесено главным государственным таможенным инспектором, поводом для возбуждения дела об административном правонарушении послужило непосредственное обнаружение правонарушения при проведении проверки декларации на товары.

Из названного определения также усматривается, что оно содержит раздел о разъяснении ООО "Азия Холдинг" прав, предусмотренных статьей 25.1 КоАП РФ.

Копия определения от 03.08.2012 о возбуждении дела была направлена обществу сопроводительным письмом N 03-2-21/1507 от 03.08.2012, а также повторно письмом N 36-12/2414 от 07.08.2012, где таможенным органом были запрошены документы и во исполнение которого ООО "Азия Холдинг" представило 14.08.2012 во Владивостокскую таможню письменные пояснения и истребованные документы. Следовательно, общество было извещено о возбужденном деле.

Более того, письмом от 23.08.2012 ООО "Азия Холдинг" подтвердило факт получения 22.08.2012 письма таможни от 22.08.2012 N 36-12/26113, в котором, помимо указания на время и место составления протокола об административном правонарушении, был указан состав вменяемого обществу административного правонарушения, а также разъяснены права, предусмотренные статьями 24.2 и 25.1 КоАП Российской Федерации, в том числе право на ознакомление с материалами административного дела и право на юридическую помощь.

Таким образом, о времени и месте составления протокола общество было надлежащим образом извещено, при этом, за неделю до составления протокола об административном правонарушении (30.08.2012) были известны основания возбуждения в отношении него дела об административном правонарушении и разъяснены предусмотренные КоАП Российской Федерации права (в том числе право на защиту).

Тем не менее, представитель общества на составление протокола об административном правонарушении не явился, каких-либо объяснений не представил, то есть предоставленными ему правами не воспользовался. Протокол об административном правонарушении был направлен в адрес общества 30.08.2012 заказным письмом N 36-12/27038.

При таких фактических обстоятельствах, учитывая, что ООО "Азия Холдинг" было надлежащим образом извещено как о возбужденном в отношении него деле об административном правонарушении, так и о времени и месте составления протокола, то есть имело реальную возможность воспользоваться предоставленными ему правами, включая право на защиту, представление доказательств и пояснений, коллегия апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что допущенное административным органом нарушение требований частей 3 и 3.1 статьи 28.7 КоАП Российской Федерации, а именно неуведомление о времени и месте вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении, не является существенным процессуальным нарушением, повлекшим нарушение прав и законных интересов заявителя и препятствующим всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело по существу, и, как следствие, не является безусловным основанием для признания незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении.

Так же коллегией признается ошибочным вывод суда о существенном процессуальном нарушении, выразившемся в неразъяснении прав представителю общества, присутствовавшему при рассмотрении дела.

В силу положений пунктов 2-5 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении проверяется явка лиц, участвующих в рассмотрении дела, полномочия законных представителей физического или юридического лица, защитника и представителя, с разъяснением им прав и обязанностей.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что определением от 30.08.2012 рассмотрение дела об административном правонарушении было назначено таможенным органом на 10.09.2012.

Кроме того, о том, что рассмотрение дела состоится 10.09.2012 таможня известила общество письмом N 36-12/27038 от 30.08.2012, по тексту которого обществу были разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Письмом от 07.09.2012 заявитель подтвердил факт извещения о времени и месте рассмотрения дела, указав на то, что при рассмотрении дела будет присутствовать адвокат П.В. Федоров.

О том, что при рассмотрении дела об административном правонарушении присутствовал защитник П.В. Федоров, действующий на основании ордера от 10.09.2012 N 11, следует из протокола о рассмотрении дела об административном правонарушении и оспариваемого постановления.

При этом, из материалов административного дела следует, что при рассмотрении дела защитником общества были представлены письменные пояснения. Таким образом, он не был лишен возможности давать пояснения по делу об административном правонарушении.

То обстоятельство, что в протоколе о рассмотрении дела об административном правонарушении отсутствует подпись представителя общества о том, что ему разъяснялись права и обязанности, не является существенным процессуальным нарушением в данном случае с учетом того, что все права и обязанности были разъяснены заявителю как при уведомлении о времени и месте рассмотрения протокола, так и при извещении о времени и месте рассмотрения дела.

Вместе с тем, ошибочный вывод суда не повлек за собой принятие незаконного решения, поскольку заявленные обществом требования были удовлетворены судом первой инстанции и оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

С учетом изложенного, у коллегии не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.11.2012 по делу N А51-23409/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

В.В. Рубанова Е.Л. Сидорович