Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2013 г. N 12АП-602/13

г. Саратов

21 февраля 2013 г.

Дело N А06-6043/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Александровой Л.Б., Борисовой Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Астрахань" (ОГРН 1053000040301 ИНН 3015069681 г.Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от 28.12.2012 по делу N А06-6043/2012 (судья Винник Ю.А.)

по иску закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Астрахань" (ОГРН 1053000040301 ИНН 3015069681 г.Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г.Астрахань)

о признании незаконным и отмене постановления от 16.08.2012 N 43-А-03-12,

при участии в судебном заседании:

от закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Астрахань" - Кудряшов А.Е. по доверенности от 25.02.2012 N 92,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области - Литвинов В.М. по доверенности от 29.01.2013 N 1,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Газпром межрегионгаз Астрахань" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд Астраханской области с иском о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - антимонопольный орган) от 16.08.2012 N 43-А-03-12.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 28.12.2012 ОАО обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Общество не согласилось с вынесенным решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт по тем основаниям, что в действиях общества отсутствует состав указанного административного правонарушения, общество не злоупотребляло доминирующим положением, повторно привлечено к административной ответственности.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 02.08.2012 антимонопольным органом в отношении общества составлен протокол N 43-А-03-12 об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

16.08.2012 антимонопольным органом вынесено постановление N 43-А-03-12 о привлечении общества к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 562 500 руб.

Основанием для привлечения общества к административной ответственности послужило то, что 02.11.2011 комиссией антимонопольного органа принято решение по делу N 38-К-30-11 о нарушении антимонопольного законодательства, которым установлен факт нарушения обществом ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем злоупотребления доминирующим положением на рынке реализации природного газа в границах присоединенной сети котельных МУП г.Астрахани "Коммунэнерго" N 1-5, 8-11, 44 в виде необоснованного прекращения с 23.06.2011 поставки природного газа на котельные МУП г.Астрахани "Коммунэнерго" N 1-5, 8-11, 44.

Антимонопольный орган требования общества о признании незаконным постановления N 43-А-03-12 от 16.08.2012 не признал, посчитал постановление законным и обоснованным.

Общество не согласилось с постановлением антимонопольного органа и обратилось в суд с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции обоснованными по следующим основаниям.

Общество осуществляет на территории Астраханской области поставку природного газа. Обеспечение бесперебойной поставки газа покупателям Астраханской области является в соответствии с Уставом общества основным видом его деятельности.

Приказом антимонопольного органа от 22.11.2006 N 131-п общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, по товарной группе оптовая реализация природного газа в географических границах Астраханской области с долей более 65 процентов.

Постановлением Правительства РФ от 29.12.2000 N 1021 утверждены Основные положения формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации (далее - Основные положения), определяющие принципы формирования цен на газ, добываемый на территории Российской Федерации, и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации по магистральным газопроводам и газораспределительным сетям.

В соответствии с пунктом 3 Основных положений цена на газ для конечного потребителя на границе раздела газораспределительных сетей и сетей конечного потребителя формируется из регулируемых оптовой цены на газ или оптовой цены на газ, определяемой по соглашению сторон с учетом установленных предельных уровней, тарифов на услуги по его транспортировке по газораспределительным сетям, специальных надбавок к тарифам на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, предназначенных для финансирования программ газификации, и платы за снабженческо-сбытовые услуги. При присоединении сетей конечного потребителя непосредственно к системе магистрального газопроводного транспорта цена на газ для конечного потребителя на границе раздела магистральных газопроводов и сетей конечного потребителя формируется из регулируемых оптовой цены на газ или оптовой цены на газ, определяемой по соглашению сторон с учетом установленных предельных уровней, и платы за снабженческо-сбытовые услуги. В случае если в осуществлении поставок газа конечным потребителям участвует несколько организаций, регулируемая плата за снабженческо-сбытовые услуги, взимаемая с конечных потребителей, распределяется между организациями по соглашению сторон.

Согласно пунктов 2, 4, 7 и 8 Основных положений размер платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям поставщиками газами розничные цены на газ, реализуемый населению, подлежат государственному регулированию и устанавливаются поставщикам газа (газоснабжающим организациям) федеральным органом исполнительной власти в сфере государственного регулирования цен (тарифов) и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации соответственно.

Федеральной службой по тарифам размер платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям газа на территории Астраханской области, установлен только для ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" (приказ от 06.12.2010 N 380-э/2).

Службой по тарифам Астраханской области розничные цены на природный газ, реализуемый населению Астраханской области, установлены только для ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань" (приказ от 15.12.2010 N 199).

Таким образом, общество является единственным поставщиком газа на территории Астраханской области и в соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке реализации природного газа на территории Астраханской области. При этом невозможностью функционирования котельных МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" N N 1-5, 8-11, 44 при использовании каких-либо иных видов топлива, кроме природного газа, обусловлено наличие у общества доминирующего положения и на рынке реализации природного газа в границах присоединенной сети котельных МУП г.Астрахани "Коммунэнерго" NN 1-5, 8-11, 44.

МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" на территории г. Астрахани осуществляет деятельность по выработке и распределению пара и горячей воды (тепловой энергии). Указанная деятельность согласно Уставу предприятия является для него основной.

Являясь ресурсоснабжающей организацией, предприятие для обеспечения функционирования сооружений по производству и передаче горячей воды физическим и юридическим лицам, среди которых население, детские дошкольные учреждения, больницы и др., приобретает природный газ у ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань".

Так как общество занимает доминирующее положение на рынке реализации природного газа на территории Астраханской области, имеет возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на рынке, МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" не имеет другого выбора, иначе как приобретать газ у общества.

Между обществом и МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" заключен договор от 23.12.2010 N 04-5-0352 на поставку газа (далее - договор N 04-5-0352), в соответствии с пунктом 2.1 которого общество обязалось поставлять газ горючий природный и (или) газ горючий природный сухой отбензиненный, добытый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами, а предприятие - принимать газ и оплачивать обществу стоимость газа, снабженческо-сбытовые услуги и возмещать ему стоимость транспортировки по сетям газораспределительной организации.

Пунктами 3.3, 3.4 договора N 04-5-0352 обществу предоставлено право прекращать поставку газа за нарушение сроков его оплаты.

В связи с образовавшейся у МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" задолженностью за поставленный обществом газ, общество письмом от 15.06.2011 N 01-3/2153 уведомило предприятие о прекращении поставки газа с 23.06.2011 в случае неоплаты задолженности в срок до 16.06.2011, а 23.06.2011 фактически прекратило поставку газа на котельные предприятия NN 1-5, 8-11, 44 путем установки опломбировки на входные задвижки, о чем представителями сторон был составлен акт от 23.06.2011.

На момент принятия комиссией антимонопольного органа решения по делу N 38-К-03-11 общество возобновило поставку газа предприятию.

Согласно решению Трусовского районного суда г.Астрахани от 06.07.2011, вступившем в законную силу, котельные предприятия N N 1-5, 8-11, 44 задействованы в выработке и передаче тепловой энергии в воде потребителям г.Астрахани. Поставляемый обществом на указанные котельные газ является необходимым элементом технологического процесса подачи горячей воды физическим и юридическим лицам на территории г. Астрахани, в связи с чем прекращение поставки газа на данные объекты исключило возможность обеспечения предприятием горячей водой лиц, своевременно и добросовестно ее оплачивающих, что, в свою очередь, привело к созданию угрозы жизни и здоровью людей. Котельные предприятия NN 1-5, 8-11, 44 не могут эксплуатироваться с использованием иных видов топлива, нежели чем газ.

Договор N 04-5-0352 является договором поставки газа через присоединенную сеть.

Согласно пункту 5 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа), поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса РФ, федеральных законов, Правил поставки газа и иных нормативных правовых актов. Договор поставки газа должен соответствовать требованиям параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании частей 1, 2 статьи 546 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 настоящего Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.

Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

Согласно частям 1, 3 статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450).

Нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным в том числе в случае неоднократного нарушения сроков оплаты товаров.

В соответствии с пунктом 34 Правил поставки газа поставщик имеет право уменьшить или полностью прекратить поставку газа покупателям (но не ниже брони газопотребления) в случае неоднократного нарушения сроков оплаты за поставленный газ и (или) за его транспортировку, за исключением потребителей, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1 утвержден Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям - потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов (далее - Порядок). Порядок является льготным и распространяется на организации - потребители, прекращение или ограничение подачи топливно - энергетических ресурсов которым может привести к опасности для жизни людей и тяжелым экологическим последствиям, а также на медицинские учреждения, организации связи, объекты жилищно - коммунального хозяйства и т.п.

На основании пункта 6 Порядка в случаях, когда к сетям, принадлежащим организации-потребителю, подключены абоненты, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы, организация-потребитель обязана по соглашению с энергоснабжающей или газоснабжающей организацией обеспечить подачу этим абонентам топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах.

Таким образом, права ограничения и прекращения поставки ресурсов возможно только на основании соглашения, заключенного между энергоснабжающей или газоснабжающей организацией и организацией - потребителем, и принятие такого решения энергоснабжающей или газоснабжающей организацией в одностороннем порядке не допускается.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что так как между обществом и МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" не достигнуто соглашение об обеспечении подачи добросовестным потребителям топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах, общество не вправе было в одностороннем порядке ограничивать и прекращать поставку газа.

Согласно пункту 9 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307), при предоставлении коммунальных услуг должны быть обеспечены бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества в объемах, необходимых потребителю.

В соответствии с пунктом 85 Правил N 307 приостановление или ограничение предоставления коммунальных услуг (либо подачи коммунальных ресурсов) потребителям, полностью выполняющим обязательства, установленные законодательством Российской Федерации и договором, не допускается.

На основании пункта 86 Правил N 307 действия по приостановлению или ограничению предоставления коммунальных услуг (либо подаче коммунальных ресурсов) не должны приводить в том числе к нарушению прав и интересов граждан, пользующихся другими помещениями в этом многоквартирном доме.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что отсутствие газоснабжения, отсутствие горячего водоснабжения в условиях особенностей географического положения Астраханской области и связанных с этим высоких температур в летний период угрожает возникновению и распространению инфекционных и массовых неинфекционных заболеваний (отравлений).

Применяя такую меру воздействия, как прекращение поставки газа, общество было обязано исключить нарушение прав лиц - добросовестных плательщиков, являющихся потребителями производимой предприятием горячей воды.

Обществом не представлено доказательств наличия технологических причин прекращения поставки газа предприятию.

Прекращение обществом поставки газа МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" совершено в нарушение обществом вышеназванных норм, в связи с чем обществом были нарушены права неограниченного круга лиц, в том числе на получение нормативного уровня услуг горячего водоснабжения, и создана угроза жизни и здоровью людей.

Таким образом, общество нарушило часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Выводы о наличии в действиях общества по прекращению поставки газа на котельные МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" N N 1-5, 8-11, 44 нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции содержатся в решении Трусовского районного суда г. Астрахани от 06.07.2011 и кассационном определении Астраханского областного суда от 03.08.2011.

Общество нарушило часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем злоупотребления доминирующим положением на рынке реализации природного газа в границах присоединенной сети котельных МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" N N 1-5, 8-11, 44 в виде необоснованного прекращения с 23.06.2011 поставки природного газа на котельные МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" NN 1-5, 8-11, 44, результатом которого явилось ущемление интересов других лиц.

Решение антимонопольного органа от 02.11.2011 о нарушении антимонопольного законодательства было обжаловано в судебном порядке и рассмотрено в рамках дела N А06-232/2012.

По результатам рассмотрения данного спора, суд отказал обществу в признании незаконным решения антимонопольного органа.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом ошибочно сделан вывод, что обществом нарушена ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции правомерно посчитал несостоятельным довод общества о незаконности постановления в связи с повторным привлечением к ответственности.

Указанным постановлением общество привлечено к административной ответственности за то же деяние, которое было вменено обществу постановлением от 07.09.2011 по делу об административном правонарушении N 44-А-03-11.

Постановление по делу N 44-А-03-11 было признано незаконным решением арбитражного суда Астраханской области от 01.11.2011 по делу N А06-6546/2011, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2012 и постановлением ФАС Поволжского округа от 26.04.2012.

Основанием для признания незаконным постановления по делу N 44-А-03-11 послужило несоблюдение антимонопольным органом процедуры возбуждения дела об административном правонарушении, выразившегося в возбуждении дела в отсутствие предусмотренного частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ повода к его возбуждению - принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства РФ.

В связи с тем, что комиссией антимонопольного органа на момент вынесения постановления по делу N 44-А-03-11 такого решения принято не было, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности вины общества. Недоказанность вины суд первой инстанции связал не с ее отсутствием, а с отсутствием решения комиссии антимонопольного органа, которым она должна быть установлена.

В последующем, указанное процессуальное нарушение было устранено. Комиссией антимонопольного органа 02.11.2011 было принято решение по делу N 38-К-03-11, которым установлен факт нарушения обществом антимонопольного законодательства путем злоупотребления доминирующим положением.

Факт злоупотребления обществом доминирующим положением подтвержден.

С учетом вышеизложенного решение вопроса о повторном возбуждении дела об административном правонарушении и вынесении постановления о привлечении общества к ответственности постановлено в зависимость от наличия либо отсутствия предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, и указанных в части 1.1 статьи 29.9 КоАП РФ случаев вынесения постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Приняв во внимание отсутствие обстоятельств, как исключающих производство по делу об административном правонарушении, так и случаев вынесения постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, антимонопольный орган вновь возбудил дело об административном правонарушении и вынес оспариваемое постановление, не допустив при этом каких-либо нарушений процессуальных правовых норм.

Действия антимонопольного органа по повторному возбуждению дела и вынесению оспариваемого постановления согласуются с позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (пункт 11), и заключающейся в том, что повторное возбуждение дела об административном правонарушении и вынесение по результатам его рассмотрения постановления не допускаются лишь в тех случаях, когда было принято решение об отказе в привлечении к ответственности либо принятое ранее постановление признано незаконным по основаниям, предусмотренным статьями 2.9 и 24.5 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при привлечении общества к административной ответственности антимонопольным органом не допущено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального права и процессуального права.

При таких обстоятельствах принятый судебный акт отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 28 декабря 2012 года по делу N А06-6043/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

Л.Б. Александрова Т.С. Борисова