Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2013 г. N 15АП-517/13

город Ростов-на-Дону

21 февраля 2013 г.

дело N А32-26867/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Сулименко О.А., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Близнюк А.А.,

при участии:

от ИП Бондарь Максима Константиновича: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

от Отдела Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в г. Новороссийске: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

от Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю: Стрельцов В.В. инспектор УФМС России, удостоверение КРД N 095599, по доверенности от 29.12.2012 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.11.2012 по делу N А32-26867/2012, принятое судьей Шкира Д.М., по заявлению индивидуального предпринимателя Бондарь Максима Константиновича к Отделу Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в г. Новороссийске об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Бондарь Максим Константинович, г. Новороссийск (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления Отдела Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в г. Новороссийске, г. Новороссийск (далее - административный орган) от 15.08.2012 по делу N 473240 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.11.2012 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях предпринимателя отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, а также административным органом нарушен установленный законом порядок привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, административный орган обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что согласно договору подряда от 10.07.2011, заключенному ИП Бондарь М.К. с Камаляном Р.А., Камалян Р.А. обязался выполнить по заданию ИП Бондарь М.К. работы по строительству двух многоквартирных домов по адресу: г. Новороссийск, с. Мысхако, ул. Изумрудная, 1. Камалян Р.А. не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, поэтому фактически являлся не подрядчиком, а лишь посредником между индивидуальным предпринимателем и привлеченным к трудовой деятельности иностранным гражданином. Таким образом, заказчиком работ по строительству дома в г. Новороссийске по адресу: ул. Изумрудная д. 1 является ЖСК "Изумрудный", а генеральным подрядчиком ИП Бондарь М.К., который нанял для достижения целей строительства дома других лиц.19.06.2012 ОУФМС России по Краснодарскому краю в г. Новороссийске направило индивидуальному предпринимателю - Бондарь М.К. извещение о явке для составления 15 административных протоколов об административных правонарушениях по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ России. Указанное извещение отправлено ИП Бондарь М.К. по адресу, являющемуся местом жительства предпринимателя согласно выписке из ЕГРИП, а также адресной справке, письмом с объявленной ценностью с простым уведомлением. Почтой России зафиксировано, что указанное почтовое отправление вручено адресату 26.06.2012 г. согласно уведомлению о получении заказных отправлений, поступившему в ОУФМС России по Краснодарскому краю в г. Новороссийске 30.06.2012, извещение вручено 26.06.2012 представителю ИП Бондарь М.К. по доверенности - К. Бондарь. Протокол по делу об административном правонарушении N 473240 составлен 28.06.2012 г. таким образом, УФМС России по Краснодарскому краю полагает, что на момент составления протокола об административном правонарушении, законным представитель ИП Бондарь М.К. уведомлен надлежащим образом, процедура привлечения к административной ответственности ИП Бондарь М.К., должна считаться соблюденной.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

ИП Бондарь М.К., ОУФМС России по Краснодарскому краю в г. Новороссийске представителей в судебное заседание не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела 11.05.2012 административным органом вынесено определение N 507 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении предпринимателя.

В ходе проведенного административного расследования установлено, что 02.05.2012 года около 15 ч. 00-м. в ходе проведения проверки в отношении заказчика работ по строительству многоквартирного дома в г. Новороссийске, село Мысхако, ул. Изумрудная, 1 выявлен гражданин Армении Ваградян В. 1978 года рождения, который осуществлял трудовую деятельность в качестве разнорабочего-штукатура, а именно штукатурил внутреннею стену подъезда 3-го этажа строящегося многоквартирного дома, без разрешения на работу в Российской Федерации.

Факт осуществления трудовой деятельности гражданином Армении Ваградян В. подтверждается его объяснением от 02.05.2012, протоколом об административном правонарушении N 484475 по статье 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 02.05.2012, рапортом инспектора ОИК "Новороссийск - морской порт" Голованова Т.Г. от 02.05.2012 с приложенными фотоснимками, объяснением строительного бригадира гражданина Камалян Р.А. от 03.05.2012.

Гражданин Республики Армении Ваградян В. 1978 года рождения въехал в Российскую Федерацию для осуществления трудовой деятельности и был выявлен 02.05.2012 около 15 ч. 00-м. в месте, где ведутся строительно-монтажные работы по строительству многоквартирного дома. Указанный вид работ осуществляет гражданин Камалян Роман Ашотович, заключивший договор подряда с индивидуальным предпринимателем Бондарь Максимом Константиновичем. В своем объяснении Камалян Р.А. пояснил, что выполняет работы по договору подряда с ИП Бондарь М.К. и иностранных работников на строительный объект подбирал самостоятельно.

По результатам проверки административным органом был составлен протокол об административном правонарушении от 28.06.2012 N 473240.

Рассмотрев материалы проверки, административным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 15.08.2012 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и наложении на него административного штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с постановлением административного органа, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

В соответствии с частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию 1 к настоящей статье в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В силу примечания к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

В соответствии с абзацем вторым пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

В силу статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Судом первой инстанции правильно установлено, что административным органом нарушена процедура рассмотрения материалов дела об административном правонарушении.

Пунктом 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

В силу ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела; выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Таким образом, административным законодательством установлены процессуальные гарантии привлекаемого к ответственности лица при рассмотрении материалов дела об административном правонарушении.

В нарушение приведенных положений КоАП РФ протокол об административном правонарушении составлен без участия законного представителя ИП Бондарь М.К. При этом в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего, своевременного уведомления законного представителя предпринимателя о времени и месте составления протокола, позволявшего обеспечить осуществление предоставленных КоАП РФ процессуальных прав и гарантий на защиту своих интересов при производстве дела об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 28.06.2012 N 473240 составлен в отсутствии предпринимателя.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод административного органа о том, что 26.06.2012 предприниматель был извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Так, указанным извещением предприниматель вызывался для составления ни конкретного протокола об административном правонарушении, а для составления 15-ти протоколов. В извещении также указано, что предпринимателю необходимо прибыть "на второй рабочий день, после получения уведомления в 15-00", т.е. без указания конкретной даты, что не является надлежащим уведомлением.

Суд первой инстанции правильно оценил указанное уведомление как не являющееся доказательством извещения общества о составлении протокола.

Определением от 10.08.2012 назначена дата рассмотрения материалов проверки на 15.08.2012.

Постановление от 15.08.2012 вынесено в присутствии предпринимателя.

Суд апелляционной инстанции считает, что подобное уведомление привлекаемого к административной ответственности лица о времени и месте возбуждения дела об административном правонарушении и его рассмотрении нельзя признать надлежащим.

Иных доказательств извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в материалы дела не представлено.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела и не предусматривает вручение извещения лично предпринимателю либо его законному представителю.

Вместе с тем, независимо от способа извещения, на момент составления протокола у органа должны быть доказательства, достоверно свидетельствующие о том, что привлекаемое к ответственности лицо заблаговременно (т.е. с учетом наличия разумного срока для обеспечения реализации своего права на участие в составлении протокола и рассмотрении дела) было извещено о времени и месте составления протокола.

В настоящем случае как указывает сам административный орган в своей жалобе, извещение было вручено представителю предпринимателя 26.06.2012 г. Протокол по делу N 473240 был составлен 28.06.2012 г., а само уведомление о получении заказных отправлений поступило в ОУФМС России по Краснодарскому краю в г. Новороссийске только 30.06.2012 г. т.е. на дату составления протокола у административного органа не было доказательств надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает, что предпринятые меры по извещению предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении нельзя признать достаточными и обеспечивающими реальную возможность ИП Бондарь М.К. представлять свои интересы при совершении соответствующих процессуальных действий, учитывая необходимость представления интересов привлекаемого к ответственности лица его законным представителем либо специально уполномоченным представителем, поскольку у предпринимателя отсутствовал разумно необходимый период времени для обеспечения явки в административный орган с учетом необходимости наличия времени для подготовки возражений и документального обоснования своей позиции, привлечения в случае необходимости защитника либо иного квалифицированного специалиста.

В силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа, поскольку являются существенными и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

С учетом изложенного, постановление от 15.08.2012 N 473240 по делу об административном правонарушении, является незаконным и подлежит отмене как вынесенное с нарушением положений КоАП РФ, предусматривающих обязательность обеспечения привлекаемому к ответственности лицу возможности участия в рассмотрении материалов дела об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.11.2012 по делу N А32-26867/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.А. Сулименко Г.А. Сурмалян