Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2013 г. N 16АП-3821/12

г. Ессентуки

20 февраля 2013 г.

Дело N А15-225/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А., судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Лукойл - Ростовэнерго" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22.11.2012 по делу N А15-225/2012 (судья Батыраев Ш.М.),

по заявлению ООО "Лукойл - Ростовэнерго" (ОГРН 1096164001295)

к УФАС по Республике Дагестан (ОГРН 1020502629795)

об оспаривании постановления от 12.01.2012,

с участием третьих лиц: ОАО "Завод "Дагдизель", ООО "Каспийтеплосервис", ФГУ "Пограничное управление Федеральной службы безопасности России по Республике Дагестан", ОАО "Санаторий "Энергетик", войсковая часть N 2372,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго": Тимченко Е.Ю. (доверенность N 52 от 01.01.2013);

от УФАС по Республике Дагестан с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Дагестан: Кусиев М.Б. (доверенность от 09.01.2013);

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о дате и месте проведения судебного заседания;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Лукойл-Ростовэнерго" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - управление) от 12.01.2012 N 751А о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 862510 рублей.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Завод "Дагдизель", ООО "Каспийтеплосервис", ФГУ "Пограничное управление Федеральной службы безопасности России по Республике Дагестан", ОАО "Санаторий "Энергетик", войсковая часть N 2372 (далее - третьи лица).

Решением суда от 22.11.2012 в удовлетворении ходатайства общества о процессуальном правопреемстве и замене его на ООО "Дагестанэнерго" отказано. В удовлетворении заявленных требований общества отказано.

Общество обжаловало решение суда в апелляционном порядке, просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Общество указало на неправильное применение судом норм материального права, возможность освобождения от административного наказания при малозначительности правонарушения.

Из отзыва управления на апелляционную жалобу следует, что оно не согласно с доводами общества, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела, по поручению ФАС России управление провело проверку фактов, изложенных в обращении ОАО "Завод "Дагдизель".

Проверкой управления установлено, что после получения Дагестанским подразделением общества от МУП "Тепловые сети" письма о досрочном расторжении договора с начала отопительного сезона в соответствии с распоряжением администрации городского образования "город Каспийск", общество в лице его структурного подразделения сообщило ОАО "Завод "Дагдизель" письмами от 22.09.2010 и 30.09.2010 о прекращении подачи заводу тепловой энергии в паре с 01.01.2011 и 01.11.2010, соответственно, предложив заключить договор энергоснабжения с МУП "Тепловые сети".

14.10.2010 общество проинформировало завод об отсутствии у него технологической возможности по дальнейшему энергоснабжению завода с целью обеспечения безаварийной и надежной работы барабанного котла НЗЛ-650 Каспийской ТЭЦ с естественной циркуляцией, обеспечиваемой минимальной нагрузкой 22 тонн/час по пару, что составляет 15 Гкал/час, так как отказ МУП "Тепловые сети" от получения поставляемой обществом тепловой энергии повлек отсутствие необходимой минимальной нагрузки ТЭЦ. Приказом общества от 15.10.2010 Каспийская ТЭЦ по этим причинам выведена из эксплуатации на длительную консервацию, с 01.11.2010 общество прекратило поставку тепловой энергии третьим лицам.

Приказом управления от 09.11.2010 возбуждено дело N 183 по признакам нарушения ООО "Лукойл-Ростовэнерго", Дагестанским производственным подразделением ООО "Лукойл - Ростовэнерго" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившегося в экономически и технологически необоснованном прекращении поставки тепловой энергии в виде пара и отказе (уклонении) от заключения договора энергоснабжения с ОАО "Завод "Дагдизель".

По результатам проверки жалобы управление приняло решение от 21.01.2011 N 183 о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закон N 135-ФЗ.

По данному факту в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 29.12.2012 N 223/751А.

Постановлением управления от 12.01.2012 N 751А общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 862510 рублей.

Общество, не согласившись с данным постановлением, обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 25.05.2012 по делу N А15-154/2011, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2012 и постановлением Федерального арбитражного суда Северо - Кавказского округа от 23.10.2012, в удовлетворении требований общества о признании недействительными предписания управления от 21.01.2011 по делу N 183 и решения от 21.01.2011 по делу N 183 отказано.

Выводы антимонопольного органа о нарушении обществом, занимающим доминирующее положение на рынке поставки тепловой энергии, положений законодательства о защите конкуренции признаны судебными инстанциями правомерными.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, подтверждено вступившим в законную силу решением суда по делу N А15-154/2011, и не подлежит повторному доказыванию в рамках настоящего дела, в котором участвуют те же лица.

Из материалов дела следует, что размер административного штрафа исчислен управлением в соответствии со статьей 3.5 КоАП РФ согласно отчету о прибылях и убытках общества за 12 месяцев 2009 года.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения дела, для принятия решений и выдачи предписаний антимонопольным органом являются, в том числе заявлений организаций.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 44 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявлений и материалов антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии (часть 4 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

Санкция нормы права, закрепленной в статье 14.31 КоАП РФ, предусматривает механизм определения меры ответственности.

В соответствии с частью 4 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Специальный порядок, установленный для антимонопольного органа для возбуждения дел о привлечении к административной ответственности и для исчисления срока давности привлечения к административной ответственности, не изменяет механизма исчисления штрафа, предусмотренного частью 4 статьи 3.5 КоАП РФ, и не изменяет даты выявления правонарушений.

Совершенное обществом правонарушение является длящимся.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, начинают исчисляться со дня обнаружения (выявления) административного правонарушения.

В данном случае управление по результатам проверки фактов, изложенных в обращении ОАО "Завод "Дагдизель", 09.11.2010 издало приказ о возбуждении дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Следовательно, обстоятельства, указывающие на несоблюдение обществом требований законодательства, за неисполнение которых предусмотрена административная ответственность были выявлены управлением в 2010 году.

Приказ управления от 09.11.2010 N 383 о возбуждении дела N 183 в отношении общества оформляет в предусмотренном законом порядке начало проведения процессуальных действий по установлению и выявлению всех обстоятельств по возбужденному делу (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2009 N 14338/08).

Дата вынесения управлением решения о признании в действиях лица, привлекаемого к ответственности, нарушения антимонопольного законодательства не может рассматриваться, как выявление совершенного правонарушения.

Решение является актом, фиксирующим факт противоправного поведения лица, и должно рассматриваться как доказательство его совершения (пункт 10.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 года N 30).

Поэтому управление, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ, правомерно определило размер штрафа, исходя из выручки общества за 2009 год, предшествующий 2010 году. (Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11 по делу N А26-9462/2010).

Материалами дела подтверждается, что при исчислении штрафа управление руководствовалось данными, представленными обществом, о выручке за 2009 год.

Следовательно, исходная база для исчисления административного штрафа определена управлением правильно, с соблюдением порядка, установленного статьей 3.5 КоАП РФ.

Состав вмененного административного правонарушения подтверждается материалами дела, порядок привлечения лица к административной ответственности управлением не нарушен, общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, административное наказание назначено в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи 14.31 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено должностными лицами управления в пределах своих полномочий.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие оснований для признания незаконным и отмены постановления управления от 12.01.2012 N 751А.

Довод общества о малозначительности совершенного им административного правонарушения также правомерно отклонен судом первой инстанции.

Положениями статьи 2.9 Кодекса предусмотрено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Суд первой инстанции, с учетом обстоятельств настоящего дела, сделал правильный вывод о том, что совершенное обществом правонарушение нарушает антимонопольное законодательство, и несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, поэтому нормы о малозначительности административного правонарушения не могут быть применены. Административное правонарушение, совершенное предприятием, посягает на установленный и охраняемый государством порядок в сфере конкуренции, который должен носить устойчивый характер и соблюдение которого является обязанностью каждого участника правоотношений в сфере антимонопольного законодательства. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Обстоятельства прекращения правонарушения, совершения правонарушения впервые были учтены управлением в ходе рассмотрения административного дела, общество привлечено с учетом этих смягчающих обстоятельств и ему назначен минимальный размер штрафа.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства общества о процессуальном правопреемстве по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Процессуальное правопреемство возможно лишь в том случае, когда в процессе рассмотрения спора (исполнения судебного акта) произошло правопреемство в материальном гражданском правоотношении.

Согласно положениям статьи 57 Гражданского кодекса Российской Федерации под реорганизацией юридического лица понимается слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование.

В обоснование ходатайства о процессуальном правопреемстве общество ссылается на то, что внеочередным общим собранием участников общества от 24.01.2011 (протокол N 14) принято решение о реорганизации общества в форме выделения из него ООО "Дагестанэнерго". 01.04.2011 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о создании ООО "Дагестанэнерго" путем реорганизации в форме выделения. В соответствии с пунктом 2.1 Правил правопреемства ООО "Дагестанэнерго" передаются активы и пассивы, связанные с осуществлением деятельности на территории Республики Дагестан, имущество и обязательства, связанные с осуществлением деятельности по производству электрической и тепловой энергии на тепловых станциях и котельных. В соответствии с пунктом 2.7 Правил правопреемства все договора теплоснабжения, заключенные с ОАО "Завод "Дагдизель", МУП "Тепловые сети г. Каспийска", ОАО "Санаторий "Энергетик" по описи 27 разделительного баланса перешли ООО "Дагестанэнерго". Соответственно, как указывает общество, права и обязанности, связанные с возобновлением поставки тепловой энергии ОАО "Завод "Дагдизель" в результате реорганизации перешли к ООО "Дагестанэнерго".

Однако как правильно установлено судом первой инстанции, действия по прекращению подачи тепловой энергии, которые решением управления признаны противоречащим требованиям части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ совершены обществом до принятия решения о реорганизации общества и за эти действия оно само должно нести ответственность.

Из материалов дела следует, что в последующем общество возобновило поставку третьим лицам тепловой энергии в виде пара, поэтому довод общества о том, что в результате реорганизации права и обязанности, связанные с возобновлением поставки тепловой энергии перешли от общества к ООО "Дагестанэнерго" правильно отклонен судом первой инстанции.

Кроме того, ходатайство о процессуальном правопреемстве по тем же основаниям уже заявлялось обществом при рассмотрении дела N А15-154/2011, которое Арбитражным судом Республики Дагестан было отклонено, с указанием на то, что ООО "Дагестанэнерго" не является правопреемником общества.

Иные доказательства правопреемства общество в суд не представило. Как видно из материалов дела, ОАО "Завод "Дагдизель" обратилось в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России) с жалобой на действия ООО "Лукойл - Ростовэнерго", связанные с расторжением договора энергоснабжения и прекращения подачи тепловой энергии в виде пара.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований общества.

Решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22.11.2012 по делу N А15-225/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева Д.А. Белов