Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2013 г. N 03АП-5752/12

г. Красноярск

14 февраля 2013 г.

Дело N А33-7328/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "07" февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "14" февраля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Иванцовой О.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалухиной Ж.В.,

при участии:

от административного органа (Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю): Кравцовой П.Г., представителя по доверенности от 07.08.2012 N 107/2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Паритет"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "15" ноября 2012 года по делу N А33-7328/2012, принятое судьей Раздобреевой И.А.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Паритет" (далее - заявитель, общество, ООО "Паритет") (ИНН 2464114548, ОГРН 1072464005789) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к отделу иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю (далее - административный орган, Управление ФМС России) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении

N 422 от 28.04.2012.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15 ноября 2012 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на нарушение административным органом требований законодательства при составлении протокола об административном правонарушении в части указания времени совершения правонарушения; на недоказанность состава вменяемого правонарушения.

ООО "Паритет", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения от 25.12.2012 о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/), в судебное заседание своего представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителя заявителя.

Управление ФМС России и его представитель считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

15.11.2011 должностными лицами Управления ФМС России в ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО "Паритет" в отношении иностранных граждан, пребывающих на территории Российской Федерации, и находящихся на территории проверяемого объекта, а именно, в гипермаркете "БигСи", расположенном по адресу: г. Красноярск ул. Гайдашовка, д. 32, установлено, что гражданин Республики Узбекистан Кобилов Абдували Жураевич осуществлял трудовую деятельность в качестве грузчика в отсутствие обязательного разрешения на работу, предусмотренного частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ).

По факту незаконного привлечения к трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан Кобилова А.Ж. в отношении индивидуального предпринимателя Попова М.Г. административным органом 25.11.2011 возбуждено административное производство и назначено проведение административного расследования по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). По результатам административного расследования в отношении ИП Попова М.Г. 21.02.2012 составлен протокол АА N 168 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

По результатам административного производства по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, в отношении ИП Попова М.Г. по факту незаконного привлечения к трудовой деятельности Кобилова А.Ж., судьей Центрального районного суда 21.03.2012 вынесено постановление о прекращении производства в отношении ИП Попова М.Г. в связи с отсутствием в его действиях состава административного правонарушения.

В связи с тем, что административным органом в действиях заявителя установлен факт незаконного привлечения к трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан Кобилова А.Ж., 11.04.2012 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 422 по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Постановлением по делу об административном правонарушении от 28.04.2012 N 422 на заявителя наложено административное наказание, предусмотренное санкцией части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

ООО "Паритет", не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении от 28.04.2012 N 422, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд первой инстанции на основании статей 28.3, 23.67 КоАП РФ, Приказа Федеральной миграционной службы от 03.06.2008 N 137 "О полномочиях должностных лиц системы Федеральной миграционной службы по составлению протоколов об административных правонарушениях" пришел к правильному выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 11.04.2012 N 422 составлен, а постановление по делу об административном правонарушении от 28.04.2012 N 422 вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах их компетенции: ведущим специалистом-экспертом отдела иммиграционного контроля Шитиковым А.В. и заместителем начальника отдела иммиграционного контроля Саволайнен С.И. соответственно.

Административным органом при составлении протокола об административном правонарушении и вынесения постановления соблюдены положения статей 28.2, 29.7 КоАП РФ. Права общества на участие в процедуре привлечения к административной ответственности были обеспечены Управлением ФМС России надлежащим образом.

Доводы общества о несоблюдении административным органом требований при составлении протокола об административном правонарушении в части указания времени совершения правонарушения не принимаются судом во внимание, поскольку согласно позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу. Из описательной части протокола от 11.04.2012 N 422 следует, что нарушение было выявлено 15.11.2011 в 12 час. 15 мин.; данная дата и время соответствуют иным представленным в материалы дела доказательствам, в том числе документам, составленным должностными лицами административного органа непосредственно при проведении проверки. Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, указание в протоколе об административном правонарушении неверной даты привлечения обществом к осуществлению трудовой деятельности иностранного гражданина, а именно, 15.01.2012, является технической опечаткой. Значит, данное обстоятельство не свидетельствует о наличии существенного нарушения, которое может повлечь признание оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении незаконным и его отмену.

Суд апелляционной инстанции считает, что административный орган доказал состав вменяемого ООО "Паритет" административного правонарушения.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ трудовая деятельность иностранного гражданина - работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг); иностранный работник - иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность; разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Ответственность за нарушение требований указанной нормы предусмотрена частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ, которой определено, что привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Примечанием к статье 18.15 КоАП РФ установлено, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснил, что статьей 61 Трудового кодекса Российской Федерации различаются день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. Таким образом, заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения (пункт 21).

Судом апелляционной инстанции установлено, что 15.11.2011 в 12 час. 15 мин. выявлен факт осуществления гражданином Республики Узбекистан Кобиловым А. Ж., 08.12.1986 г.р., находящегося в специализированной рабочей одежде, трудовой деятельности в качестве грузчика не территории гипермаркета "БигСи" в отсутствие соответствующего разрешения на работу.

Доводы общества о том, что указанное лицо не является его работником, к выполнению трудовых функций не привлекалось, при этом на территории указанного гипермаркета "БигСи" осуществляют деятельность ряд арендаторов: индивидуальные предприниматели Юрченко В.Н., Матюниной Е.В., Ушаковым А.И., Григорьевой И.Н., а также ООО "Рудник", отклоняются судом апелляционной инстанции в виду следующих обстоятельств.

Управление ФМС России в подтверждение обстоятельств незаконного привлечения к трудовой деятельности указанного иностранного гражданина именно заявителем представило в материалы дела следующие доказательства: протокол осмотра территории и акт проверки от 15.11.2011 N 113, видеозапись проведения внеплановой выездной проверки от 15.11.2011 в гипермаркете "БигСи", объяснения Кобилова А.Ж и Алиева М.А. от 15.11.2011, рапорт от 15.11.2011, протокол об административном правонарушении от 11.04.2012 N 422, постановление Центрального районного суда г. Красноярска от 21.03.2012 по делу N 5-31/2012, договор возмездного оказания услуг от 04.01.2009.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришла к следующим выводам.

Согласно представленному в материалы дела свидетельству о государственной регистрации права серии от 15.08.2008 24 ЕЗ N 698833 нежилое помещение по адресу: г. Красноярск, ул. Гайдашовка, 32 пом. 1, на праве собственности принадлежит ИП Попову М.Г.

В ходе рассмотрения в Центральном районном суде г. Красноярска дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, возбужденном в отношении собственника торгового помещения 1, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Гайдашовка, 32 ИП Попова М.Г., судом установлено, что ИП Попов М.Г. осуществляет деятельность в указанном помещении, используя его в качестве магазина, при этом персонала в указанном магазине не имеет. ИП Поповым М.Г. заключен договор о возмездном оказании услуг с ООО "Паритет" от 04.01.2009, согласно которому деятельность по приемке, реализации товаров, исследованию рынка, согласованию ассортимента и иные действия в целях оптимизации функционирования предпринимателя Попова М.Г. по реализации продуктов питания в его торговой точке по адресу ул. Гайдашовка, 32, осуществляется обществом. При этом сотрудники являются работниками общества, которое обеспечивает их подбор, осуществляет комплексную проверку, сведений представленных работниками о себе, заключает трудовые договоры.

Из представленных в материалы дела объяснений Кобилова А.Ж. и Алиева М.А. от 15.11.2011 следует, что Кобиловым А.Ж., осуществлялась трудовая деятельность в качестве грузчика, а именно он выполнял разгрузку продовольственных товаров и перемещение их по стеллажам в складском помещении, прилегающем к торговому залу гипермаркета "БигСи".

Другими вышеуказанными доказательствами, в том числе представленной видеозаписью проведения внеплановой выездной проверки от 15.11.2011, подтверждается, что проверка осуществлялась именно в гипермаркете "БигСи", где и был установлен факт привлечения в качестве грузчика Кобилова А.Ж.

Обществом достоверность и относимость указанных доказательств не опровергнута, как и исполнение условий договора от 04.01.2009 об оказании услуг ИП Попову М.Г.

В свою очередь названные арендаторы по тому же адресу согласно условиям заключенных ими договоров аренды с ИП Поповым М.Г. арендуют небольшие помещения, имеющие площадь 10 кв.м, 24 кв.м, 18,5 кв.м, 70 кв.м, что, как правильно указал суд первой инстанции, не позволяет соотнести их деятельность с трудовую деятельностью, которую осуществлял Кобилов А.Ж. в помещении, примыкающем к гипермаркету "БигСи". Указанное помещение согласно представленной видеозаписи имеет значительную площадь, превышающую площади, арендуемые предпринимателями Юрченко В.Н., Матюниной Е.В., Ушаковым А.И., Григорьевой И.Н., а также ООО "Рудник".

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что совокупностью представленных доказательств подтверждается факт осуществления трудовой деятельности гражданином Узбекистана Кобиловым А.Ж. именно у заявителя, в эксплуатируемом им гипермаркете "БигСи", расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Гайдашовка, 32.

Следовательно, наличие в действиях ООО "Паритет" признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, Управлением ФМС России доказано.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Апелляционная инстанция, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, касающиеся установления вины, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришла к выводу о доказанности вины общества во вменяемом ему правонарушении, поскольку заявитель не представил доказательств того, что им были приняты все зависящие от него меры по соблюдению вышеуказанных требований о привлечении иностранной рабочей силы.

При таких обстоятельствах вина ООО "Паритет" в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, является установленной.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии по настоящему делу предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании пункта 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Таким образом, решение суда первой инстанции от 15 ноября 2012 года об отказе в удовлетворении заявления является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, в соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 15 ноября 2012 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Значит, государственная пошлина в настоящем деле уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "15" ноября 2012 года по делу N А33-7328/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

О.А. Иванцова Н.А. Морозова