Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2013 г. N 08АП-9932/12

город Омск

21 февраля 2013 г.

Дело N А46-18096/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-9929/2012, 08АП-9932/2012) открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири", открытого акционерного общества "Омскэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Омской области от 02 октября 2012 года по делу N А46-18096/2012 (судья Шамгонова Ж.Г.), принятое по иску открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327) к открытому акционерному обществу "Омскэнергосбыт" (ИНН 5503091518, ОГРН 1055504094766) о взыскании 523 436 руб. 75 коп., при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: закрытого акционерного общества "Промышленно-коммерческий центр "Промжелдортранс", общества с ограниченной ответственностью "Завод сборного железобетона N 5 треста Железобетон", муниципального производственно-эксплуатационного предприятия г. Омска "Омскэлектро", общества с ограниченной ответственностью "Энергия", общества с ограниченной ответственностью "Торговый город", индивидуального предпринимателя Николаевой Татьяны Сергеевны, общества с ограниченной ответственностью "Омск Полимер",

при участии в судебном заседании представителей открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" Кочедыковой Е.В. по доверенности N 113-Н/42 от 17.04.2012, Мясниковой А.С. по доверенности N 96 от 21.03.2012;

установил:

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (далее - ОАО "МРСК Сибири") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу "Омскэнергосбыт" (далее - ОАО "Омскэнергосбыт") о взыскании 523 436 руб. 75 коп., в том числе: 451 238 руб. 58 коп. задолженности по оплате услуг по передаче электроэнергии, оказанных на основании договора от 24.11.2009 N 18.55.2593.09 в феврале 2012 года, и 72 198 руб. 17 коп. договорной неустойки.

Определениями Арбитражного суда Омской области от 05.06.2012 и от 28.06.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Промышленно-коммерческий центр "Промжелдортранс" (далее - ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс"), общество с ограниченной ответственностью "Завод сборного железобетона N 5 треста Железобетон" (далее - ООО "ЗСЖБ N 5"), муниципальное производственно-эксплуатационное предприятие г. Омска "Омскэлектро", общество с ограниченной ответственностью "Энергия" (далее - ООО "Энергия"), общество с ограниченной ответственностью "Торговый город" (далее - ООО "Торговый город"), индивидуальный предприниматель Николаева Татьяна Сергеевна (далее - предприниматель Николаева Т.С.), общество с ограниченной ответственностью "Омск Полимер".

Решением Арбитражного суда Омской области от 02.10.2012 по делу N А46-18096/2012 иск удовлетворен частично; с ответчика в пользу истца взыскано 89 002 руб. 15 коп., в том числе: основной долг в сумме 76 725 руб. 99 коп., неустойка в сумме 12 276 руб. 16 коп.; а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 290 руб. 09 коп.

Не согласившись с решением суда, ОАО "МРСК Сибири" и ОАО "Омскэнергосбыт" обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ОАО "МРСК Сибири" в апелляционной жалобе просило решение суда изменить в части отказа в удовлетворении требований о взыскании задолженности по точкам поставки предпринимателя Николаевой Т.С. на сумму 13 134 руб. 86 коп., ООО "Торговый город" на сумму 11 697 руб. 59 коп. и принять в указанной части новый судебный акт о взыскании с ответчика спорных сумм задолженности.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал на то, что в отношении потребителя предпринимателя Николаевой Т.С. применению подлежит диапазон напряжения и процент потерь, согласованный в договоре N 18.55.2593.09 от 24.11.2009. В отношении ООО "Торговый город" также подлежит применению процент потерь, согласованный в указанном договоре. Полагает, что изменения в договор в установленном порядке не вносились, в связи с чем не имеется оснований не принимать во внимание порядок расчета, согласованный сторонами в договоре.

ОАО "Омскэнергосбыт" в письменном отзыве на апелляционную жалобу ОАО "МРСК Сибири" указало на необоснованность его доводов.

ОАО "Омскэнергосбыт" в апелляционной жалобе и дополнении к ней просило решение суда изменить, отказать в удовлетворении исковых требований в части взыскания задолженности по разногласиям в отношении потребителей ООО "ТСК-1" - ООО "ТСК-4".

В обоснование апелляционной жалобы и дополнения к ней ОАО "Омскэнергосбыт" указало на то, что суд первой инстанции необоснованно не применил пункт 181 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), так как факт необорванного исполнения истцом заявок гарантирующего поставщика на ограничение электрической энергии по указанным потребителям. Кроме этого, полагает, что имеются основания для применения статьи 333 ГК РФ, о чем ответчик заявил при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

ОАО "МРСК Сибири" в письменном отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Омскэнергосбыт" и дополнении к ней указало на необоснованность доводов ответчика, просит в ее удовлетворении отказать.

От ОАО "МРСК Сибири" поступило письменное дополнение к апелляционной жалобе, в котором истец дополнил требования апелляционной жалобы доводами о необоснованном отказе в удовлетворении требований истца по потребителям ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" и ООО "Энергия".

От ОАО "Омскэнергосбыт" поступили письменные возражения относительно принятия дополнения к апелляционной жалобе, а также возражения по существу дополнений.

В заседании суда апелляционной инстанции 07.02.2013-14.02.2013 представитель ОАО "МРСК Сибири" заявил отказ от доводов апелляционной жалобы и дополнения к ней относительно задолженности ответчика по потребителям ООО "Торговый город" и ООО "Энергия", доводы в остальной части поддержал. Также пояснил, что не имеет возражений относительно выводов суда о проценте потерь по потребителю Николаевой Т.С. (протокол судебного заседания от 14.02.2013).

Апелляционную жалобу ОАО "Омскэнергосбыт" просил оставить без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Суд апелляционной инстанции на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционные жалобы в их отсутствие.

При рассмотрении жалоб суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения исковых требований по потребителям ООО "ТСК-1", ООО "ТСК-2", ООО "ТСК-3", ООО "ТСК-4" (по доводам апелляционный жалобы ОАО "Омскэнергосбыт") и в части отказа в удовлетворении требований истца по потребителям Николаевой Т.С. и ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" (по доводам апелляционной жалобы ОАО "МРСК Сибири" с учетом уточнения).

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства по делу.

24.11.2009 между ОАО "МРСК Сибири" (исполнитель) и ОАО "Омская энергосбытовая компания" (заказчик, в настоящее время - ОАО Омскэнергосбыт") подписан договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 18.55.2593.09, по условиям которого исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии и мощности посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а также через технические устройства электрических сетей территориальных сетевых организаций (за исключением МУПЭП "Омскэлектро" и иной территориальной сетевой организации, определённой органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в качестве "котлодержателя", с которой заказчик самостоятельно регулирует отношения), заключивших с исполнителем договоры об организации передачи электрической энергии. Заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором, в том числе услуги территориальных сетевых организаций.

В силу пункта 2.2 указанного договора (в редакции протокола согласования разногласий от 04.02.2010 N 18.55.2593.09пр) любые изменения состава потребителей и существенных условий, определённых действующим законодательством, оформляются в виде дополнительных соглашений к настоящему договору.

Согласно пункту 3.2.4 договора N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 (в редакции протокола согласования разногласий от 04.02.2010 N 18.55.2593.09пр) до заключения договоров энергоснабжения с потребителями, интересы которых заказчик будет представлять в рамках настоящего договора, или до внесения дополнений/изменений в условия ранее заключённых договоров энергоснабжения с потребителями, указанными в приложениях N 2.1, 2.3 к настоящему договору, согласовывать с исполнителем или с территориальной сетевой организацией существенные условия договора на передачу электроэнергию по таким потребителям, указанные в пункте 2.3 настоящего договора.

Заказчик обязуется направлять исполнителю письменное уведомление о дате расторжения (с приложением заявки на отключение) с потребителем, в интересах которого действует заказчик, договора энергоснабжения, а при необходимости и заявку на ограничение режима потребления электрической энергии в срок не позднее, чем за 15 дней до момента расторжения указанного договора, способом, обеспечивающим подтверждение факта получения уведомления исполнителем. Если заказчик не уведомил или несвоевременно уведомил исполнителя о расторжении договора энергоснабжения, исполнитель продолжает оказывать услуги по передаче электрической энергии до даты получения уведомления заказчика. При этом заказчик обязан оплатить оказанные исполнителем услуги по передаче электрической энергии. Объём электроэнергии, переданный такому потребителю до момента прекращения оказания этих услуг, не включается в объёмы потерь электрической энергии в сетях исполнителя. Услуга по передаче электрической энергии, оказанная за период с даты расторжения договора купли-продажи электроэнергии, указанной в уведомлении, до даты получения уведомления исполнителем, оплачивается заказчиком в порядке, предусмотренном настоящим договором (пункт 3.2.5 договора).

В соответствии с пунктом 3.3.16 договора (в редакции протокола согласования разногласий от 04.02.2010 N 18.55.2593.09пр) исполнитель обязуется ежемесячно, 10 числа месяца, следующего за расчётным, представлять заказчику самостоятельно и (или) через территориальную сетевую организацию первичную документацию, согласованную с потребителем по снятию показаний приборов учёта (по Омской области предоставляются акты снятия контрольных показаний по бытовым потребителям и отчёты по юридическим лицам)/(по городу Омску предоставляются акты снятия контрольных показаний от п/ст, находящихся на балансе исполнителя, акты снятия контрольных показаний у бытовых потребителей) в трёхдневный срок по 20% точек поставки, в 10-дневный срок - по оставшимся точкам поставки.

Расчётным периодом для оплаты оказываемых исполнителем по настоящему договору услуг является один календарный месяц (пункт 7.1 договора).

В силу пункта 7.4 договора N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 (в редакции протокола согласования разногласий от 04.02.2010 N 18.55.2593.09пр) при возникновении у заказчика обоснованных претензий к объёму и (или) качеству оказанных услуг он обязан: сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую и оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части, составить и подписать протокол разногласий к акту выполненных работ с указанием величины разногласий по каждой точке поставки, указанной в приложениях N 2.1, 2.3, и в течение 4 рабочих дней направить исполнителю, но при условии исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных пунктом 7.2 договора.

Порядок определения стоимости услуг по передаче электрической энергии установлен сторонами в пункте 7.6 указанного договора (в редакции дополнительного соглашения от 28.01.2011 N 18.55.2593.09Дс24).

Оплата услуг по передаче электроэнергии производится в следующем порядке: до начала расчётного периода исполнитель выставляет заказчику счёт на оплату услуг исходя из плановых объёмов передачи электроэнергии, указанных в приложении N 4 к настоящему договору. Заказчик производит оплату по выставленному счёту до 15 числа текущего месяца в размере 50% плановой стоимости услуг (пункт 7.7 договора N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 в редакции протокола согласования разногласий от 04.02.2010 N 18.55.2593.09пр).

Пунктом 7.8 указанного договора предусмотрено, что окончательный расчёт производится до 22 числа месяца, следующего за расчётным, на основании счёта-фактуры и акта об оказании услуг по передаче, выставленных до 12 числа месяца следующего за расчётным.

Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" установлены правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, обязанности субъектов электроэнергетики и потребителей электрической и тепловой энергии.

В статье 3 названного Закона определено, что субъектами электроэнергетики являются лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство и поставку (продажу) электрической энергии, энергоснабжение потребителей, предоставление услуг по передаче электрической энергии.

Услуги по передаче электрической энергии представляют собой комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с техническими регламентами.

Согласно пункту 136 Правил N 530 оплата предоставленных услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учёта и (или) расчётного способа в соответствии с правилами коммерческого учёта электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

В соответствии со статьёй 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в соответствии с требованиями статей 71, 162 АПК РФ, суд первой инстанции установил, что между сторонами фактически сложились правоотношения, вытекающие из договора возмездного оказания услуг, регулируемые нормами главы 39 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается сторонами, что в феврале 2012 года истцом во исполнение обязательств по договору N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 оказаны ответчику услуги по передаче электроэнергии его потребителям, физическим и юридическим лицам, приобретающим электроэнергию для собственных бытовых или производственных нужд, а также в целях перепродажи.

В указанную в иске сумму задолженности вошли разногласия сторон, в том числе, по следующим потребителям:

предприниматель Николаева Т.С. - размер разногласий составляет 13 134 руб. 86 коп.,

ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" - размер разногласий составляет 35 573 руб. 50 коп.,

ООО "ТСК-1", ООО "ТСК-2", ООО "ТСК-3" и ООО "ТСК-4" - размер разногласий составляет 76 725 руб. 99 коп.

Указанные разногласия подлежат повторному рассмотрению судом апелляционной инстанции, исходя из доводов апелляционных жалоб.

1. Разногласия по предпринимателю Николаевой Т.С.

Согласно пункту 139 Правил N 530, действовавших с исковой период, гарантирующий поставщик, сетевая организация определяют перечень имеющихся приборов учёта, используемых в целях определения обязательств, а также порядок снятия показаний и расчёта на их основании объёмов принятой (отпущенной) электрической энергии в соответствующих договорах оказания услуг по передаче электрической энергии.

Оплате подлежат услуги по передаче электрической энергии, объём которых подтверждён показаниями приборов учёта, зафиксированными в первичных учётных документах, составленных в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Как усматривается из материалов дела, в договоре N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 (приложение N 2.3) согласована, в том числе точка поставки 1.2879 потребитель Брусов Е.В., прибор учета А-0747971108925134, процент потерь согласно приложению составляет - 5 %, уровень напряжения - НН (л.д. 142 том 1).

Поставка энергии в указанную точку осуществляется опосредовано от сетей истца через сети ООО "Кронштадт".

Из пояснений ответчика следует, в 2010 году Брусов Е.В. расторг договор с ОАО "Омскэнергосбыт". Объект, который ранее принадлежал Брусову Е.В., продан Николаевой Т.С., которая 14.09.2010 заключила с ОАО "Омскэнергосбыт" договор энергоснабжения N 1-1802.

Приложением N 2 к договору N 1-1802 стороны согласовали место установки и технические характеристики прибора учета. Так, согласовано место установки прибора учета РУ-0,4 кВ ТП-60 и прибор учета А-0747971108925134, потери - 5%. Вместе с этим в приложении указано, что процент потерь начисляется до представления потребителем акта границ балансовой принадлежности, уровень напряжения указан СН2.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между ООО "Кронштадт" и предпринимателем Николаевой Т.С. прибор учета установлен на границе сетей. Из акта следует, что потери равны 0.

Дополнительным соглашением от 21.10.2010 Николаева Т.С. и ОАО "Омскэнергосбыт" внесли изменения в договор N 1-1802 относительно потерь, размер потерь согласован равным 0 (л.д. 63-69 том 3).

Суд апелляционной инстанции признаёт обоснованными доводы истца о том, что для расчёта объёма оказанных услуг по передаче электрической энергии по предпринимателю Николаевой Т.С. следует применять диапазон напряжения, согласованный в договоре N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 по точке поставки Брусова Е.В.

Согласно пункту 59 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической энергии и тепловой энергии в Российской Федерации" дифференциация регулируемых тарифов (цен) по группам (категориям) потребителей электрической энергии (мощности) должна отражать различия в стоимости производства, передачи и сбыта электрической энергии (мощности) для групп потребителей и производиться исходя, в том числе, из такого критерия, как уровни напряжения электрической сети.

Как следует из пункта 43 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее - Методические указания), расчет тарифа на услуги по передаче электрической энергии по региональным электрическим сетям определяется исходя из стоимости работ, выполняемых организацией, эксплуатирующей на правах собственности или на иных законных основаниях электрические сети и/или устройства преобразования электрической энергии, в результате которых обеспечиваются: передача электрической энергии (мощности) как потребителям, присоединенным к данной сети, так и отпускаемой в электрические сети других организаций (собственников).

Согласно пункту 44 Методических указаний размер тарифа на услуги по передаче электрической энергии рассчитывается в виде экономически обоснованной ставки, которая в свою очередь дифференцируется по четырем уровням напряжения в точке подключения потребителя (покупателя, другой энергоснабжающей организации) к электрической сети рассматриваемой организации: на высоком напряжении: (ВН) 110 кВ и выше; на среднем первом напряжении: (СН1) 35 кВ; на среднем втором напряжении: (СН2) 20 - 1 кВ; на низком напряжении: (НН) 0,4 кВ и ниже.

Условия применения соответствующего уровня напряжения установлены пунктом 45 Методических указаний, согласно которому при расчете тарифа на услуги по передаче электрической энергии за уровень напряжения принимается значение питающего (высшего) напряжения центра питания (подстанции) независимо от уровня напряжения, на котором подключены электрические сети потребителя (покупателя, энергоснабжающей организации), при условии, что граница раздела балансовой принадлежности электрических сетей рассматриваемой организации и потребителя (покупателя, энергоснабжающей организации) устанавливается на: выводах проводов из натяжного зажима портальной оттяжки гирлянды изоляторов воздушных линий (ВЛ), контактах присоединения аппаратных зажимов спусков ВЛ, зажимах выводов силовых трансформаторов со стороны вторичной обмотки, присоединении кабельных наконечников КЛ в ячейках распределительного устройства (РУ), выводах линейных коммутационных аппаратов, проходных изоляторах линейных ячеек, линейных разъединителях.

В пункте 32 письма Федеральной службы по тарифам от 18.02.2005 N СН-570/14 разъяснено, что в пункте 45 Методических указаний под "центром питания" понимается распределительное устройство электростанции либо подстанции с учетом коммутационных аппаратов.

Из содержания приведенных норм следует, что дифференциация тарифов по уровням напряжения произведена в целях возмещения расходов сетевой организации на передачу электроэнергии различных уровней напряжения.

По условиям пункта 1.1 договора N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 (в редакции протокола согласования разногласий) в случае, если потребители заказчика присоединены к сетям ТСО, точка поставки находится на границе балансовой принадлежности электросетевого оборудования ТСО и потребителей заказчика. Точки поставки электроэнергии из сети исполнителя или ТСО в сеть смежной сетевой организации, либо в сеть потребителя, определяются сторонами в приложении N 2.1, 2.2., 2.3 к настоящему договору.

В приложении N 2.3 к договору N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 сторонами согласована конкретная тарифная группа для каждого потребителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Проанализировав условия договора между истцом и ответчиком, применив правила толкования, предусмотренные статьей 431 ГК РФ, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований считать согласованным сторонами иной порядок внесения изменения в договор, нежели предусмотренный пунктом 1 статьи 452 ГК РФ: изменение двусторонней письменной сделки производится двусторонней письменной сделкой.

Одностороннее уведомление ответчика, в том числе, полученное истцом, но не выразившим соответствующее встречное волеизъявление, правовым основанием считать договор измененным не является. Кроме того, коллегия отмечает, что предметом настоящего спора является взыскание задолженности за услуги по передаче электроэнергии, оказанные в феврале 2012 года, в то время, как предложение ответчика внести изменения в договор, в том числе по потребителю ИП Николаевой Т.С., в виде проекта дополнительного соглашения направлено истцу по истечении расчетного периода (29 февраля 2012 года).

Суд отклоняет в этой связи ссылку ответчика на пункт 82 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (ред. от 29.12.2011) "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии" (действовавших в спорный период). В данном пункте речь идет об обязанности гарантирующего поставщика уведомить сетевую организацию о заключении (изменении) договора с покупателем энергии, который принял на себя обязанности самостоятельно урегулировать отношения по её передаче.

Данная обязанность не исключает установленного законом порядка изменения договора (стороны не включили в договор условия о возможности его одностороннего изменения, порядке и основаниях одностороннего изменения).

Значение правового регулирования, приведенного в пункте 82 постановления N 530, состоит в установлении обязанности гарантирующего поставщика оплатить услуги сетевой организации, если соответствующее уведомление не направлено (в т.ч. своевременно), а также в установлении правовых последствий неуведомления гарантирующим поставщиком сетевой организации о расторжении договора с покупателем энергии в виде невключения его объема потребления в потери в сетях сетевой организации.

Аналогичное регулирование стороны установили в пункте 3.2.5 Договора.

Неправомерное уклонение истца от рассмотрения предложений ответчика о внесении по объективным причинам изменений в договор является основанием для обращения в суд за изменением договора (статья 451 ГК РФ).

Необходимость согласования сторонами договора N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 уровня напряжения, а также его последующего изменения прямо вытекает из условий подписанного договора (пункты 1.1, 2.2, 10.5).

Изложенная здесь позиция о порядке изменения договора подтверждается и действиями самого ответчика, направлявшего в адрес истца проекты дополнительных соглашений (оферт), предполагающих соответствующий акцепт контрагента для вывода об изменении условий договора как состоявшихся юридических фактах.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что оказание услуг по передаче энергии на объекты, указанные в проектах дополнительных соглашений, не прекращалась. Иное не следует ни из материалов дела, ни из заявлений сторон.

Замена владельца объекта, до которого передается энергия, сама по себе не свидетельствует ни о прекращении оказания услуг по договору, ни изменения качества или расходных составляющих такой оказываемой истцом услуги.

Доводы ответчика о том, что смена собственника объекта, до которого передается энергия, дает право на пересмотр согласованного сторонами в договоре уровня напряжения по данной точке поставки, следует отклонить.

В настоящем случае установлено, что схема подключения объекта данного потребителя к сетям истца не изменилась, что следует их представленных в дело актов разграничения балансовой принадлежности сетей. Изменение величин заявленной мощности и максимальной мощности для нового собственника не есть изменение схемы подключения. Кроме этого, прибор учета остался прежним.

Сопоставление акта разграничения балансовой принадлежности между ООО "Кронштадт" (к чьим сетям присоединен объект энергоснабжения ИП Николаевой) и ИП Николаевой и аналогичного акта ООО "Кронштадт" с ИП Брусовым не дает оснований считать измененным диапазон напряжения. Оба акта содержат ссылку на РУ-0,4 кВ, относящегося к низкому напряжению (НН) - пункт 44 Приказа ФСТ РФ от 06.08.2004 N 20-э/2 "Об утверждении Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке".

Поэтому согласование с потребителем иного уровня напряжения, обоснованность которого не доказана материалами дела, не является обязательным для истца, так как изменения в договор в порядке, предусмотренном законом, не вносились.

Одностороннее изменение условий обязательства по общему правилу не допускается (статья 310 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 308 ГК РФ, обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

В связи с чем, заключение, изменение, расторжение договоров между ответчиком и его потребителями не оказывают непосредственного влияния на обязанности истца по договору (не предусматривающему соответствующего основания).

Согласовав с ответчиком в двустороннем порядке диапазон напряжения как технический показатель своей услуги, руководствуясь им в процессе ценообразования на свои услуги, в том числе, при расчетах с другими сетевыми организациями по индивидуальным тарифам, истец вправе рассчитывать на двусторонний процесс согласования его изменения.

Возражая против заявленных истцом требований, ответчик в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не доказал, что РЭК Омской области при формировании тарифов на передачу электрической энергии для ОАО "МРСК Сибири" не принял приложение 2.3 к договору оказания услуг.

Диапазон напряжения является техническим показателем, который стороны согласовали в договоре, в установленном пунктами 2.2, 10.5 договора N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 порядке изменения в договор не внесены, поэтому применение тарифа для иного уровня напряжения неправомерно.

С учётом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает доводы ОАО "МРСК Сибири" в указанной части обоснованными, расчет задолженности следует производить исходя из диапазона напряжения, согласованного сторонами в договоре N 18.55.2593.09 от 24.11.2009.

Таким образом, требование ОАО "МРСК Сибири" о взыскании с ОАО "Омскэнергосбыт" задолженности за услуги по поставке электрической энергии в феврале 2012 года потребителю ИП Николаевой Т.С. подлежит удовлетворению в сумме 11720,81 руб. (с учетом уровня напряжения, согласованного сторонами в договоре N 18.55.2593.09 от 24.11.2009).

В удовлетворении остальной суммы требований в части разногласий по данному потребителю судом первой инстанции отказано.

Представитель истца пояснил, что по данному потребителю им не оспаривается, что прибор учета установлен на границе сетей.

Доказательств того, что в феврале 2012 года прибор учета предпринимателя Николаевой Т.С. был расположен не на границе балансовой принадлежности электрических сетей, истцом в материалы дела не представлено.

Поскольку расчетные приборы учета предпринимателя Николаевой Т.С. расположены на границе балансовой принадлежности электрических сетей, у ответчика отсутствует обязанность по компенсации нормативных потерь.

С учетом позиции истца по делу в части требований по апелляционной жалобе указанный вывод следует признать не являющимся предметом апелляционного обжалования, в силу чего не подлежит переоценке судом апелляционной инстанции (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

2. Разногласия по потребителю ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс".

Из материалов дела усматривается, что в договоре от 24.11.2009 N 18.55.2593.09 согласованы несколько точек поставки энергии ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс".

Разногласия между истцом и ответчиком возникли после того, как субабонент ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" - ООО "ЗСЖБ N 5" установило приборы учёта на точках приема энергии и заключило самостоятельный договор с ответчиком.

01.10.2011 ООО "ЗСЖБ N 5" и ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" подписали акт границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, из которого следует, что ООО "ЗСЖБ N 5" установило приборы учёта (л.д. 138 том 2).

ОАО "Омскэнергосбыт" и ООО "ЗСЖБ N 5" 12.11.2011 заключили договор энергоснабжения N 1-2005 (л.д. 75-76 том 2).

Таким образом, в связи с заключением договора N 1-2005 от 12.11.2011 конечным потребителем объема электрической энергии стало ООО "ЗСЖБ N 5", которое в отличие от ранее согласованного в договоре от 24.11.2009 N 18.55.2593.09 потребителя ЗАО ПКЦ "Промжелдортранс" присоединено к сетям ОАО "МРСК Сибири" опосредовано через сети ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс".

Между ОАО "Омскэнергосбыт" и ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" заключен договор купли-продажи электроэнергии для технологических нужд N 1-531-ТР от 01.12.2011, в соответствии с которым ответчик обязался поставлять третьему лицу энергию в целях компенсации технологического расхода (потери в сетях ТСО) при ее передаче (л.д. 80-81 том 2).

Указанный договор не предусматривает урегулирования ГП в интересах потребителя услугу по передаче электрической энергии.

Следовательно, ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" изменило свой статус, так как не является конечным потребителем энергии, в интересах которого следует считать заключенным договор оказания услуг между истцом и ответчиком, а является смежной сетевой организацией.

Из материалов дела, в частности, приложений к договору, усматривается, что отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии для потребителя ООО "ЗСЖБ N 5" в договоре с ОАО "МРСК Сибири" не урегулированы. Изменений в договор в указанном выше порядке не вносились.

В связи с чем, как обоснованно указывает ответчик, следует применять иной порядок расчетов, нежели предусмотренный приложением 2.3. к договору N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 в отношении ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс".

ООО "ЗСЖБ N 5" как самостоятельный потребитель рассчитывается с ГП за электроснабжение, а ОАО "Омскэнергосбыт" рассчитывается с истцом за услугу по передаче электрической энергии, оказанную ООО "ЗСЖБ N 5", то есть за объем, фактически переданный указанному потребителю.

Как правильно указал суд первой инстанции, из расчёта задолженности следует, что истец, определяя объём оказанных ответчику услуг по передаче энергии, предъявляет к оплате ответчику фактические потери ТСО, однако, в договоре N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 такой потребитель как ООО "ЗСЖБ N 5" отсутствует.

ЗАО ПКЦ "Промжелдрортранс" является смежной сетевой организацией.

Как указало ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" в письменном отзыве на иск и не оспорено истцом, приказом РЭК Омской области на 2012 год утверждены индивидуальные тарифы на услуги по передаче электрической энергии для расчетов между сетевыми организациями - ОАО "МРСК Сибири" и ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс", при этом РЭК Омской области исходила из того, что на производственные и хозяйственные нужды электрическая энергия ЗАО ПКЦ "Промжелдортранс" не используется, а полностью передается субабонентам.

Урегулирование отношений со смежной сетевой организацией является обязанностью истца в соответствии с условиями заключённого сторонами договора. Поэтому вопрос о компенсации потерь при передаче энергии по сетям смежной сетевой организации должен решаться в соответствующих правоотношениях, стороной которых конечный потребитель и ответчик не является.

Поэтому ответчик при расчёте стоимости услуги, оказанной потребителю ООО ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон", не учитывает потери в сетях ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс".

Как следует из материалов дела, объем услуг, оказанных потребителю ООО "ЗСЖБ N 5", ответчик определил согласно отчетам потребителя на основании показаний приборов учета.

Довод истца о том, что в связи с подключением ООО "ЗСЖБ N 5" к сетям ЗАО "ПКЦ "Промжелдортранс" изменился диапазон напряжения и это необходимо учитывать при определении стоимости оказанных ОАО "МРСК Сибири" услуг, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным абзаце шестом пункта 25 Постановления N 36 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суду апелляционной инстанции следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Довод о необходимости учитывать иной диапазон напряжения по потребителю ООО "ЗСЖБ N 5" заявлен только суду апелляционной инстанции, в суде первой инстанции не заявлен не был.

Из материалов дела также не следует, что переданные на разрешение суда разногласия по данному потребителю включали разногласия относительно применения диапазона напряжения. Напротив, из исковых требований следует, что истец применяет условия, согласованные сторонами в договоре, в том числе и диапазон напряжения. Такой же диапазон применяет ответчик при расчете стоимости услуги. То есть, переданные разногласия не связаны с применением различных диапазонов напряжения.

Поэтому суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод и не рассматривает его по существу.

На основании изложенного, вывод суда первой инстанции об отказе истцу во взыскании 35 573 руб. 50 коп. является правильным.

3. Разногласия по потребителям ООО "ТСК-1", ООО "ТСК-2", ООО "ТСК-3", ООО "ТСК-4".

Согласно пункту 160 Правил N 530 полное и (или) частичное ограничение режима потребления электрической энергии предполагает сокращение объемов потребления или временное прекращение подачи электрической энергии (мощности) потребителям до уровня аварийной (технологической) брони и до полного ограничения согласно графику, предусмотренному актом согласования аварийной и технологической брони, а при отсутствии установленной аварийной (технологической) брони - до полного ограничения в случае наступления предусмотренных настоящим разделом обстоятельств.

В силу пункта 161 Правил N 530 неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем обязательств по оплате электроэнергии является основанием для ограничения режима потребления, если такое условие предусмотрено соответствующим договором с потребителем.

Пунктом 168 Правил N 530 установлено, что специальный порядок введения ограничения режима потребления применяется не только в отношении потребителей, ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается и перечень которых приведен в приложении N 6 к постановлению, но также и в отношении потребителей (отдельных объектов), частичное или полное ограничение режима потребления которых может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью людей, экологической безопасности либо безопасности государства. В отношении таких потребителей в обязательном порядке определяются величины аварийной и технологической брони, которые являются существенными условиями договора энергоснабжения.

В приложении N 6 к Правилам N 530 утвержден перечень потребителей электрической энергии (отдельных объектов), ограничение режима потребления электрической энергии которых ниже уровня аварийной брони не допускается. В пункте 1 перечня указаны объекты органов государственной власти и управления, медицинские учреждения и учреждения социального обеспечения, организации связи.

Порядок ограничения режима потребления в отношении потребителей, указанных в пункте 168, должен соответствовать пункту 177 Правил N 530.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается ответчиком, потребители ООО "ТСК-1", ООО "ТСК-2", ООО "ТСК-3", ООО "ТСК-4" являются котельными, генерирующими тепловую энергию для своих потребителей. К сетям теплоснабжения указанных лиц подключены социально значимые потребители, среди которых детские сады, школы, администрации, медицинские учреждения и т.д.

ОАО "Омскэнергосбыт" в январе 2012 года направило истцу заявки на отключение от электрической энергии ООО "ТСК-1", ООО "ТСК-2", ООО "ТСК-3", ООО "ТСК-4". Заявки ОАО "Омскэнергосбыт" исполнены истцом не были по причине возможности возникновения угрозы жизни и здоровью людей, экологической безопасности либо безопасности государства, о чем ответчик был уведомлен.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, ограничение режима энергоснабжения котельных в зимний период времени может повлечь возникновение угрозы жизни и здоровья людей, проживающих на территории г. Тара, поэтому в отношении указанных потребителей недопустимо ограничение режима потребления ниже уровня аварийной и (или) технологической брони.

Приняв во внимание приведенные положения Правил N 530 и обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у истца отсутствовали основания для исполнения заявки ответчика на введение ограничения режима потребления ООО "ТСК-1", ООО "ТСК-2", ООО "ТСК-3", ООО "ТСК-4".

Поскольку у истца отсутствовали основания для исполнения заявки ответчика на введение ограничения режима потребления, он не может нести перед ответчиком ответственность, предусмотренную пунктом 181 Правил N 530.

Помимо прочего, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в спорный период ОАО "Омскэнергосбыт" занимало доминирующее положение на товарном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии в географических границах Омской области.

Между тем, согласно пункту 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Учитывая изложенное, ответчик обязан оплатить услуги истца по указанным потребителям в сумме 76 725 руб. 99 коп., на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность в сумме 88446,80 руб. (76725,99 + 11720,81).

Согласно пункту 8.13 договора N 18.55.2593.09 от 24.11.2009 за несвоевременно исполнение обязательств по оплате, в том числе возникшее в результате заявления одной из сторон об оспаривании объёмов, указанных в выставленном счёте (в том числе путём отказа от подписания актов оказанных услуг или подписания их с разногласиями), которое впоследствии признано необоснованным (сторонами или в судебном порядке), за исключением случаев, когда сторона, оспаривающая объёмы, указанные в выставленном счёте, не получила в соответствии с положениями настоящего договора от второй стороны необходимые для обоснованного оспаривания материалы и документы, сторона, несвоевременно исполнившая обязательство по оплате или отклонившаяся от подтверждения объёмов поставленной электрической энергии, оказанных услуг, потерь электрической энергии, в следующем за расчётным периоде обязана уплатить другой стороне штрафную неустойку в размере 2-х ставок рефинансирования ЦБ РФ от несвоевременно оплаченной суммы.

Ответчиком допущена просрочка в исполнении обязательств по оплате оказанных услуг, поэтому требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению.

По расчёту суда апелляционной инстанции начисленная на основании пункта 8.13. договора от 24.11.2009 N 18.55.2593.09 неустойка за несвоевременное исполнение обязательств по оплате оказанных услуг составляет 14 151 руб. 49 коп. (88446,80 х 16%).

Оснований для уменьшения размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ не имеется.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Предусмотренная договором неустойка в размере 2-х ставок рефинансирования ЦБ РФ не является чрезмерной. Суд апелляционной инстанции соглашается с изложенными в обжалуемом решении выводами о недоказанности ответчиком несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательств.

Оснований для переоценки данного вывода не усматривается.

Апелляционная жалоба истца подлежит частичному удовлетворению. Апелляционная жалоба ответчика оставляется судом апелляционной инстанции без удовлетворения.

Обжалуемое решение подлежит изменению на основании пункта 1 части 2 статьи 270 АПК РФ.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела, распределяются между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ пропорционально удовлетворённым исковым требованиям.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Омской области от 02 октября 2012 года по делу N А46-18096/2012 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с открытого акционерного общества "Омскэнергосбыт" в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" 88446,80 руб. долга, 14151,49 руб. неустойки. В удовлетворении иска в остальной части отказать.

В удовлетворении апелляционной жалобы открытого акционерного общества "Омскэнергосбыт" отказать.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела, распределить между сторонами пропорционально удовлетворённым исковым требованиям. Взыскать с открытого акционерного общества "Омскэнергосбыт" в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" 3032,20 руб. в счет возмещения расходов по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин А.Н. Глухих