Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2013 г. N 09АП-2407/13

город Москва

21 февраля 2013 г.

Дело N А40-116146/12-115-834

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей М.С. Сафроновой, П.А.Порывкина

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "БАЗИС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2012 по делу N А40-116146/12-115-834 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "БАЗИС"

(ОГРН 1037700084465, 121471, г. Москва, Можайское ш., д. 29/2, стр. 1) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве (ОГРН 1047731038882, 121351, г. Москва, ул. Молодогвардейская, д. 23, корп. 1) о признании частично недействительным решения N 21/59 от 29.03.2012

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ивченко П.С. по дов. N б/н от 12.02.2013, Корнейчук А.И. по дов. N б/н от 12.02.2013

от заинтересованного лица - Сусалев М.В. по дов. N 06-19/1 от 16.04.2012, Чижов А.М. по дов. N б/н от 31.01.2012, Егоров Д.В. по дов. N 141 от 15.11.2012

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "БАЗИС" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительными решение N 21/59 от 29.03.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначислений налога на прибыль в сумме 12 635 666 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 10 140 183 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафов по взаимоотношениям с ООО "Юта Компани", ООО "Строй-Сервис", ООО "СК Алкар" и ООО "ПромСтройСнаб".

Арбитражный суд города Москвы решением от 26.11.2012 отказал в заявленных требованиях.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование своей позиции общество указывает на нарушение судом норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель общества поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2012 не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за 2008-2010, по итогам которой принято решение от 29.03.2012 N 21/59 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым обществу предложено уплатить штрафные санкции, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1 832 142 руб., уплатить недоимку по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в сумме 22 775 849 руб. и пени в размере 6 017 953 руб.

Проверка начата 21.10.2011 и окончена 30.12.2011.

Решением УФНС России по г.Москве оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией было установлено отсутствие реальных хозяйственных операций с указанными контрагентами, недостоверность представленных заявителем документов, отсутствие в штате контрагентов работников, основных средств, в том числе, транспортных средств, отсутствие арендных, коммунальных и иных платежей, связанных с осуществлением реальной хозяйственной деятельности, и другие обстоятельства, свидетельствующие о необоснованной налоговой выгоде.

В рамках рассмотрения настоящего дела, судом первой инстанцией установлено, что обществом заключены с подрядчиками:

ООО "Юта Компани" - договор подряда N 4-Сп от 03.03.2008 года; договор подряда N 7/1-Сп от 28.07.2008; договор подряда N 5-Сп от 03.04.2008; договор подряда N 1-Сп от 10.01.2008; договор подряда N 3/1-СП от 01.02.2008 на выполнение работ на строительству объекта распределительно-складской комплекс "Томилино" из пяти складских корпусов общей площадью приблизительно 107 000 кв.м., расположенный по адресу: Московская область, Люберецкий район, пос. Томилино, мкрн. Птицефабрики в объеме и по расценкам, предусмотренным договорами подряда. Общая стоимость оказанных услуг составила 25 662 320 руб. (в том числе НДС в 18% в размере 3 914 591 руб.);

с ООО "Строй-Сервис" - договор подряда N 3-Сп от 01.02.2008; договор подряда N 2-Сп от 11.01.2008 на строительстве объекта распределительно-складской комплекс "Томилино" из пяти складских корпусов общей площадью приблизительно 107 000 кв. метров, расположенный по адресу: Московская область, Люберецкий район, пос. Томилино, мкрн. Птицефабрики в объеме и по расценкам, предусмотренным договорами подряда. Общая стоимость оказанных услуг составила 12 365 802 руб. (в том числе НДС 18% в размере 1 886 309 руб.);

ООО "СК Алкар" (подрядчик) - договор подряда N 13/09 от 16.09.2009; договор подряда N 12/09 от 16.09.2009 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Достройка аэровокзального комплекса в г. Сочи", расположенного по адресу: 354355, Россия, Краснодарский край, г. Сочи, Аэропорт в объеме и по стоимости, предусмотренной договорами подряда. Общая стоимость оказанных услуг составила 22 958 149 руб. (в том числе НДС 18% в размере 3 502 091 руб.);

с ООО "ПромСтройСнаб" (поставщик) - договор N 4 от 02.02.2009 на поставку строительных материалов. Общая стоимость поставленных ТМЦ и оказанных услуг за 2009-2010 составила 5 488 256 руб. (в том числе НДС 18% в размере 837 192 руб.).

Обществом с целью подтверждения взаимоотношений с контрагентами представлены первичные документы (договоры, счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения, карточки счета 60, книга покупок), подтверждающие расходы и принятие сумм НДС к вычету.

В процессе рассмотрения дела судом установлено, что финансово-хозяйственные документы от имени указанных контрагентов подписаны не установленными лицами.

Финансово-хозяйственные документы со стороны:

ООО "Юта Компани" подписаны от имени Зайцева А.С. (значится в период с 09.11.2007 года по настоящее время в должности учредителя и генерального директора данной организации), который значится учредителем и генеральным директором в более чем 15 организациях; в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией получены показания Зайцева А.С. (протокол опроса в порядке ст. 90 НК РФ), который отрицал свое участие в данной организации. Зайцев А.С. представил в налоговый орган заявление N б/н от 01.03.2012 года, опровергающее факт его участия в создании и осуществлении деятельности каких-либо организаций. При проведении допроса Зайцеву А.С. предъявлен реестр организаций, зарегистрированных на его паспортные данные, свидетель показал, что не имеет к указанным организациям, как и к ООО "Юта Компани" никакого отношения;

ООО "Строй-Сервис" подписаны от имени Черновой С.Э. (значится в период с 25.04.2007 по 21.07.2010 в должности генерального директора данной организации), на паспортные данные которой зарегистрировано более 15 организаций. Кроме того, инспекцией совместно с ОЭБ и ПК УВД ЗАО ГУ МВД РФ по г. Москве установлено, что Чернова С.Э. неоднократно привлекалась к административной ответственности в соответствии со статьей 20.21 КоАП РФ "Появление в общественных местах в состоянии алкогольного опьянения". В настоящее время никто из числа родственников не имеют сведений о фактическом местонахождении Черновой С.Э.;

ООО "СК Алкар" подписаны от имени Трошкина А.А., который был опрошен инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ, и не подтвердивший свое участие в деятельности данной организации (протокол от N 1195 от 06.12.2011);

ООО "ПромСтройСнаб" подписаны от имени Сутягина А.В., в том числе в период 2010 года. По результатам проведенных совместно с ОЭБ и ПК УВД ЗАО ГУ МВД РФ по г. Москве контрольных мероприятий установлено, что в указанный период данный гражданин РФ находился в исправительном учреждении ФБУ ИК-13 Управления ФСИН России по Саратовской области, осужденный по ст. 111 част 2 УК РФ (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью). Согласно информационным ресурсам Межрегиональной Инспекции ФНС России по ЦОД было установлено, что в 2010 году гражданин Сутягин А.В. отбывал наказание в ФБУ ИК-13 Управления ФСИН России по Саратовской области. Кроме того, инспекцией установлено, что на паспортные данные Сутягина А.В. зарегистрировано в период с 2007 года более 30 организаций, в которых данный гражданин значится учредителем и генеральным директором.

Кроме того, в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией получены заключение эксперта 26.12.2012 по результатам проведенной почерковедческой экспертизы, и установлено, что подписи на финансово-хозяйственных документах выполнены не самим Трошкиным А.А., а другим лицом (лицами); подписи на финансово-хозяйственных документах выполнены, вероятно, не Зайцевым А.С, а другим лицом (лицами).

Судом также установлено отсутствие у организаций-контрагентов заявителя производственных и трудовых ресурсов, необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности.

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам отдельных контрагентов свидетельствует о том, что затраты практически равны доходной части.

Например, за период с 23.01.2008 по 20.04.2010 суммарный оборот по счету ООО "Юта Компани" составил: дебет - 653 062 158 руб., кредит - 653 033 344 руб.; по счету ООО "СК Алкар" за период с 05.05.2009 по 09.04.2010 суммарный оборот по счету составил: дебет - 445 470 730 руб., кредит - 445 470 730 руб.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Строй-Сервис" показал, что за период с 01.01.2008 по 21.11.2010 суммарный оборот по счету составил: 9 399 руб., при этом за весь данный период времени были только платежи за ведение счета, иных платежей за указанный период на данном счете не было.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "ПромСтройСнаб" показал отсутствие каких-либо платежей на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду имущества, коммунальные услуги, электроэнергию, выплата заработной платы, найма персонала и прочее) не установлено; установлена идентичность сумм, поступивших на счет и списание со счета (с учетом списания средств, за обслуживание счёта в банке). Перечисление и списание денежных средств осуществляется в течение от 1-го до 3-х дней.; перечисления заработной платы и/или платежи с назначением платежа "за наем персонала" не выявлены; в настоящее время расчетный счет, действовавший около 2 лет закрыт.

Таким образом, доводы общества о том, что инспекцией не анализировались банковские выписки контрагентов, отклоняются, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Доводы общества о том, что выписки банка содержат информацию о поставке строительных материалов и т.д. не опровергают выводы о том, что затраты контрагентов практически равны доходной части, что свидетельствует об имитации хозяйственной деятельности таких организаций.

Судом установлено, что общество не может указать каких-либо контактов представителей, адреса расположения постоянно действующего исполнительного органа, стационарных рабочих мест, документов, сотрудников ООО "Юта Компани"; ООО "Строй-Сервис"; ООО "СК Алкар"; ООО "ПромСтройСнаб", что следует из показаний опрошенных инспекцией сотрудников общества.

В частности, заключение договоров происходило по средствам почтовых отправлений, что следует из показаний руководителя общества (Сироткиной И.В.); курьер передавал (привозил) в офис общества копии регистрационных и учредительных документов.

Опрошенный инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ Корнейчук А.И. (генеральный директор в период с 29.01.2003 года по 30.11.2006 года, в настоящее время учредитель и заместитель генерального директора общества), указав, что организациями контрагентами общался лично, не сообщил сведения, например, о прорабах, старших смен и т.д.; контакты сотрудников организаций подрядчиков. Между тем, из показаний свидетеля Корнейчука А.И. налоговым органом установлено, что именно он осуществлял приемку выполненных работ и должен был контактировать с представителями организаций подрядчиков.

Кроме того, на строительном объекте в г. Сочи был организован пропускной режим, однако сведений, о работниках контрагента общества, выполняющих работу на таком объекте, обществом не представлено. Инспекцией также были представлены протоколы свидетелей, опрошенных в связи со строительном объекте в г.Сочи, которые не подтвердили доводы общества о выполнении спорным контрагентом общества работ на таком объекте.

Ссылки общества на письмо ЗАО "Терминал" от 22.12.2011 по поводу строительных работ на объекте "Томилино" и об отсутствии на таком объекте пропускного режима, судом апелляционной инстанции не принимаются (л.д. 25-26 т. 13). Так, из данного письма усматривается, что заказчиком сообщается, что он не располагал сведениями о том, какими силами (собственными или привлеченными) подрядчик (в данном случае общество) выполнял договорные обязательства. Из данного письма также не усматривается, что на данном объекте не было пропускного режима прохода на такой объект. В письме указывается лишь на то, что подрядчику предоставлялся свободный доступ на объект, в связи с чем, пропуска заказчиком не оформлялись.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о не подтверждении реальности хозяйственных операций заявителя с указанными контрагентами.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

При этом, как следует из положений ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, и должен отвечать требованиям, предъявляемым к нему п. п. 5 и 6 данной статьи.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, анализ положений ст. 169, п. 1 ст. 172 названного Кодекса позволяет сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией возлагается на налогоплательщика, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Аналогичный вывод следует из ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации при подтверждении обоснованности понесенных расходов в целях исчисления налога на прибыль.

При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на получение налогового вычета и уменьшение полученных доходов на сумму произведенных расходов недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных ст. ст. 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании указанных норм, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что представленные заявителем к проверке первичные документы в обоснование вычетов по НДС и понесенных расходов не могут быть признаны достоверными, поскольку не соответствуют требованиям ст. 171, 172 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации, и не могут служить основанием для внесения соответствующих записей в бухгалтерский учет и, соответственно, не могут учитываться организацией в целях обложения налогом на прибыль и служить основанием для применения налоговых вычетов по НДС.

Обществом в данном случае также не подтверждено проявление им должной степени осмотрительности и осторожности при выборе спорных контрагентов, не обоснован выбор данных контрагентов, с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечение их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В частности, в рамках проведенных допросов генерального директора общества и его заместителя, установлено, что общество не проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов. Судом первой инстанции дана надлежащая оценка данному вопросу.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом подтверждена нереальность хозяйственных операций заявителя со спорными контрагентами и получение необоснованной налоговый выгоды, соответствует материалам дела и фактически установленным обстоятельствам.

Выводы суда первой инстанции соответствуют закону, доказательствам, имеющимся в деле, и оснований для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судами оценены представленные обществом первичные документы и признано, что указанных доказательств недостаточно для подтверждения реальности совершения хозяйственных операций спорными контрагентами.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, связаны с оценкой доказательств по делу, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции судов, им дана соответствующая правовая оценка исходя из положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". Эти доводы не опровергают выводы суда первой инстанции о невозможности и нереальности осуществления спорными контрагентами хозяйственной деятельности.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе относительно представленного инспекцией экспертного заключения, отклоняются. Судом первой инстанции правомерно указано, что в ходе проведения экспертизы не производилось замены эксперта, а инспекцией при направлении поручения о ее проведения был указан в качестве адресата руководитель экспертного учреждения, который уже передал на исполнение для проведения экспертизы, которая и была проведена одним и тем же экспертом. Довод о том, что в экспертном заключении содержится указание на вероятность выводов эксперта в отношении подписи Зайцева А.С., также не может быть принят во внимание, учитывая, что обществом не доказано обратное.

Доводы общества, касающиеся того, что налоговым органом были опрошены отдельные свидетели (например, Ушакова Н.Б. - сметчик общества), которые в силу своих обязанностей не владели определенной информацией и т.п.; не все генеральные директора контрагентов были опрошены инспекцией, экспертиза не проводилась, отклоняются, поскольку суд в данном случае исходит из совокупности других доказательств, которые не опровергнуты обществом и подтверждают выводы инспекции.

Наличие реальности совершения хозяйственных операций именно спорными контрагентами, не подтверждено. Вместе с тем, учитывая нормы ст. 247, 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе отнести на расходы суммы затрат, понесенных по взаимоотношениям с конкретным контрагентом.

Судом первой инстанции были оценены дополнительные доказательства, представленные налоговым органом, и принятые с учетом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которому указано, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (п. 2).

Поскольку судом рассматривалось требование о признании незаконным решения налогового органа в части выводов о занижении обществом налоговой базы по налогам на прибыль и НДС вследствие необоснованного применения налоговых вычетов и учета расходов, понесенных в связи с приобретением товара (оплатой услуг), налоговым органом представлены в суд доказательства, подтверждающие, по его мнению, необоснованное возникновение у налогоплательщика налоговой выгоды, суд принял и исследовал доказательства, представленные налоговым органом, согласно требованиям статьи 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 26.11.2012, в связи с чем апелляционная жалоба общества удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2012 по делу N А40-116146/12-115-834 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

М.С. Сафронова П.А. Порывкин