Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2013 г. N 09АП-1294/13

г. Москва

22 февраля 2013 г.

Дело N А40-42382/12-42-152

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.

судей: Кузнецовой И.И., Смирнова О.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Машиным П.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "БАРСЕЛОНА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2012

по делу N А40-42382/12-42-152, принятое судьей Красниковой И.Э.

по иску ООО "БАРСЕЛОНА" (ОГРН 1077325000191)

к ЗАО "Банк Русский Стандарт" (ОГРН 1027739210630)

о взыскании 633 226,81 рублей

и по встречному иску о взыскании задолженности по договору эквайринга N 143-2-01355 от 24.12.2008 в размере 798 249,91 рублей и штрафа в размере 131 365,87 рублей

при участии в судебном заседании:

от истца - Андрианова С.В. по доверенности от 13.12.2012;

от ответчика - Кириленко Н.С. по доверенности N 57 от 15.01.2013; Кузнецова В.В. по доверенности N 352 от 14.02.2013

УСТАНОВИЛ:

ООО "БАРСЕЛОНА" (общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Банк Русский Стандарт" (Банк) о взыскании задолженности в размере 633 226,81 руб. (с учетом утонения размера исковых требований в порядке ст.49 АПК РФ) по договору эквайринга от 24.12.2008 N 143-2-01355 на основании ст.ст. 309, 310, 395 Гражданского кодекса РФ.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 29.06.2012 принято встречное исковое заявление ЗАО "Банк Русский Стандарт" о взыскании с ООО "БАРСЕЛОНА" задолженности в размере 798 249 руб. 91 коп. и штрафа в размере 131 365 руб. 87 коп. по договору эквайринга от 24.12.2008 N 143-2-01355, а всего на сумму 929 615 руб. 78 коп.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 20.11.2012 суд отказал в удовлетворении требований первоначального иска, требования встречного иска удовлетворил в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 20.11.2012, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований Банка отказать.

В обоснование своей позиции Общество указывает, что факт признания спорных операций мошенническими был признан судом во внимание со слов Банка, без подтверждения допустимыми доказательствами по делу; что надлежащими доказательствами не подтверждено наличие (отсутствие) соответствующих заявлений по каждой отдельной операции об опротестовании транзакций с использованием платежных карт; что Общество не является членом платежной системы и не имеет собственных технических средств, позволяющих ему идентифицировать клиента в соответствии с внутренними правилами Банков и платежных систем; что Банк сам не проверил операции на факт наличия мошеннических действий; что условиями договора на Общество не может быть возложен риск последующего признания Банком либо платежной системой проведенных операций мошенническими, а закон не возлагает ответственность на истца; что вопрос соразмерности (несоразмерности) неустойки, взысканной с ООО "БАРСЕЛОНА" судом не поднимался и не исследовался.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы и требования апелляционной жалобы. Представитель ЗАО "Банк Русский Стандарт" представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.12.2008 г. между истцом (общество) и ответчиком (Банк) заключен договор эквайринга от 24.12.2008 N 143-2-01355, с приложениями и дополнительными соглашениями к нему.

В соответствии с п.п.1.1, 1.2 договора организация принимает на себя обязательство при реализации держателям товаров в торговых точках с их оплатой с использованием карт платежных систем, перечисленных в Приложении N 1 к договору, составлять и принимать документы, а также передавать в банк информацию о совершенных в торговых точках операциях, в соответствии с договором и приложениями к нему, а также выполняет иные обязательства, предусмотренные договором и приложениями к нему.

Банк принимает на себя обязательство осуществлять расчеты по операциям, совершенным держателями в торговых точках в соответствии с договором и приложениями к нему (в том числе производить перечисление денежных средств в пользу организации на сумму соответствующих операций) на основании представленных банку документов или отчетов электронных терминалов, в порядке и на условиях предусмотренных договором за вычетом причитающейся банку платы за осуществление указанных расчетов, который предусмотрен в Приложении N 1 к договору, а также выполняет иные обязательства предусмотренные договором и приложениями к нему.

Согласно п.3.1.4 договора банк обязуется в целях осуществления расчетов, указанных в п.п. 2.2 договора, перечислять денежные средства в размере суммы произведенной операции (возмещать сумму операции) за вычетом платы, взимаемой банком в соответствии с Приложением N 1 к договору, на расчетный счет организации, указанный в разделе 11 договора, в порядке и условиях, предусмотренных в п. 5.4 договора, и в сроки, указанные в Приложении N 1 к договору.

В соответствии с п.1.1 договора предусмотрено, что перед совершением операции по принятию платежной карты к оплате за товар организация в обязательном порядке должна запросить у банка авторизацию. Полученный код авторизации, согласно п. 1.6 договора является разрешением для проведения операции.

Истец утверждает, что Клиенты гостиницы оплачивали услуги гостиницы через терминалы, установленные банком. Банк за минусом своего вознаграждения обязан был перечислять оплаченные деньги на счет гостиницы.

За период с 20 сентября 2011 г. Банк стал удерживать оплаченные денежные суммы у себя. По данным на 17 октября 2011 г. сумма необоснованно удержанных банком денежных средств составила 633 226 руб. 81 коп.

02.11.2011 г. истец направил в банк претензию на указанную сумму.

Банк отказался оплачивать претензию по причине того, что часть операций, совершенных через терминалы, установленные в ООО "Барселона", признаны Банком мошенническими, и по ним Банк решил произвести удержания.

Все операции, которые банком признаны мошенническими, имеют код авторизации, присвоенный банком. Под авторизацией понимается процедура запроса и получения Обществом в центре авторизации разрешения на проведение операции с использованием карты в торговой точке в виде кода подтверждения возможности проведения операции с использованием карты (кода авторизации).

Банк провел авторизацию признанных мошенническими операций в установленном соответствующими платежными системами порядке. При положительном результате авторизации Банк передавал соответствующее уведомление на сервер провайдера услуг. После получения подтверждения о разрешении авторизации ООО "Барселона" оказывал услугу, а Банк в дальнейшем осуществлял перечисление средств на счет ООО "Барселона". Безопасность платежей обеспечивалась с помощью специализированного аппаратно-программного комплекса Банка.

В связи с изложенным, истец просит вернуть удержанную Банком сумму денег.

За период с 01.07.2011 г. по 23.08.2011 г. в торговой точке истца 9291532893 с использованием оборудования банка было совершено 36 операций на сумму 2 401 761 руб. 70 коп. по картам платежной системы MasterCard Worldwide, эмитированных иностранными банками, объявленных впоследствии, как указывает ответчик, недействительными (мошенническими) в связи с несогласием держателей с совершенными операциями и в отношении которых платежной системой совершены операции chargeback - денежные средства в размере 83 968,64 долларов США (2 401 761 руб. 70 коп.) по операциям списаны платежной системой с банка, что подтверждается перечнем недействительных операций.

Указанные операции совершены в отсутствие держателей без одобрения держателей.

Как указывает ответчик, банк запрашивал у истца документы, подтверждающие правомерность проведения указанных операций, однако таких документов в нарушение п. 4.1.7 договора истец банку не предоставил.

По 6 операциям документов не представлено.

По 30 операциям представлены чеки платежного терминала, ввод номера карты по которым произведен вручную, подписи держателей на чеках отсутствуют.

Банком денежные средства - возмещение по операциям, совершенным за период с 27.07.2011 по 30.11.2011 в торговой точке клише 9292311750, в размере 24 062 руб. 50 коп. удержаны в счет погашения образовавшейся задолженности организации по возврату сумм возмещения недействительных операций.

Таким образом, из подлежащей возврату суммы 2 363 333 руб. 49 коп. банком удержано 1 565 083 руб. 58 коп., задолженность организации составляет 798 249 руб. 91 коп.

Также ответчиком в соответствии с п.4.1.11 договора заявлено требование о взыскании неустойки в размере 131 365 руб. 87 коп.

В соответствии с п. 4.1.12 договора Общество обязалась уплатить Банку штраф в размере, эквивалентном 110 долларам США за каждую Операцию в независимости от ее суммы, в случае, если сумма таких Операций, заявленных Эмитентов как мошеннические, превышает 0,35% от общей суммы Операций, осуществленных за один календарный месяц.

За июль 2011 г. организацией совершено всего операций на сумму 1 892 223 руб. 82 коп., 19 операций, объявленных недействительными (мошенническими) на общую сумму 1 178 238 руб. 89 коп., что составляет 62,27% от общей суммы операций.

За август 2011 г. организацией совершено всего операций на сумму 2 320 669 руб. 04 коп., 17 операций, объявленных недействительными (мошенническими) на общую сумму 1 223 522 руб. 81 коп., что составляет 52,72% от общей суммы операций.

Уведомлением от 07.09.2011 г. N РСАо34/933 Банк потребовал от общества уплаты штрафа за 28 операций, заявленных как мошеннические, в размере 3 080,00 долларов США.

Сумма штрафа за совершение 36 операций, объявленных недействительными (мошенническими), исчисленная в соответствии с п. 4.1.12 договора, составляет 131 365 руб. 87 коп.

Руководствуясь ст.ст. 12, 309, 310, 330 Гражданского кодекса РФ, суд первой инстанции обоснованно встречный иск удовлетворил, отказав в первоначальном.

Истец указывает, что суд руководствовался исключительно нормами договора эквайринга, не применив к правоотношениям нормы материального права.

При этом он не указывает, какие нормы материального права, подлежащие применению в рамках настоящего дела, не применены судом первой инстанции.

Договор не противоречит положениям гражданского законодательства и положению Банка России "Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт" от 24.12.2004 N 266-П.

Вопрос распределения рисков совершения мошеннических операций при расчетах с использованием пластиковых карт между Банком и истцом установлен в договоре (п.4.1.7).

Договор не является недействительным или расторгнутым и заключался прежде всего в интересах истца, заинтересованного в реализации своих услуг и товаров путем увеличения торгового оборота, в том числе, посредством платежных карт.

Истец выразил согласие с обязанностью выполнять условия заключенного договора.

Риск неполучения истцом оплаты проданных товаров является предпринимательским (п.1 ст.2 ГК РФ). Именно в его торговых точках производится операция по реализации и оплате товара путем предъявления платежных карт.

На основании вышеизложенного, очевидно, что доводы Апеллянта являются необоснованными, и не подлежат удовлетворению.

То обстоятельство, что общество не является членом платежной системы и не имеет собственных технических средств, позволяющих ему идентифицировать клиента, не является основанием для освобождения его от исполнения обязанностей, принятых по договору эквайринга (ст. 309, 310 ГК РФ).

Довод истца о том, что им были получены коды авторизации при совершении операций, противоречит п.2.3 приложения N 2 к Договору эквайринга, в соответствии с которым получение Организацией Кода Авторизации не является гарантией признания Банком Операции, а также гарантией того, что лицо, совершающее Операцию с использованием карты, является ее держателем, или гарантией получения Организацией суммы возмещения по Операции.

Истец указывает, что отсутствуют надлежащие допустимые доказательства мошенничестства и списания с ответчика указанных им сумм.

В материалы дела представлены заверенные копии отчетов по операциям chargeback с нотариально удостоверенными переводами, подтверждающие проведенное платежной системой списание денежных средств с Банка и, соответственно, возникновение у ООО "Барселона" обязательств в силу п. 4.1.11 договора.

В соответствии с п.4.1.7 договора истец был обязан предоставить документы, подтверждающие правомерность проведенных операций. Неисполнение данной обязанности является самостоятельным основанием возникновения у ООО "Барселона" обязательств в силу п. 4.1.11 договора.

Однако указанные документы истцом не представлены.

Истец по условиям договора принял на себя риск неблагоприятных последствий при совершении незаконных действий третьими лицами, предъявившим истцу платежные карты без присутствия их владельцев.

Довод жалобы о том, что вопрос соразмерности (несоразмерности) неустойки, взысканной с ООО "БАРСЕЛОНА", судом не поднимался, не исследовался, противоречит абз. 2 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81, в соответствии с которым неустойка может быть снижена судом на основании ст.333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Однако в суде первой инстанции истец такого заявления не делал, доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не представил. То есть данный довод апелляционной жалобы является новым.

Таким образом, суд первой инстанции не вправе был рассматривать данный вопрос, и он в связи с этими обстоятельствами не может быть заявлен в апелляционной инстанции и рассмотрен ею в силу ч. 7 ст. 268 АПК РФ.

Основания для пересмотра размера неустойки, предусмотренной п.4.1.12 договора эквайринга отсутствуют.

В соответствии с п.п.6.1.15, 6.1.16, 6.1.17 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 к нему, операции, совершаемые с использованием карты в отсутствие ее держателя, признаются недействительными в случаях отсутствия в документе, составленном при совершении операции, подписи держателя или фразы "МО/ТО" либо "Mail Order/Telephone Order": распоряжение, составленное в целях совершения такой операции по форме Приложения N 8 к договору, заполнено не полностью и/или с нарушением положений договора и/или приложений к нему; у организации отсутствует документ, подтверждающий факт передачи держателю товара, который должен был быть передан организацией держателю по результатам проведения операции.

В соответствии с пунктами 6.3, 6.5 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 к нему, риски, связанные с опротестованием операций держателями, возлагаются на истца.

По договору для признания операции недействительной и отказа в возмещении ее суммы не требуется установление факта мошенничества в уголовном производстве.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2012 по делу N А40-42382/12-42-152 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

И.И. Кузнецова О.В. Смирнов