Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2013 г. N 09АП-1557/13

г. Москва

22 февраля 2013 г.

Дело N А40-111492/12-91-568

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 1 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2012

по делу N А40-111492/12-91-568, принятое судьей Шудашовой Я.Е.

по заявлению ФГУП "Единая группа заказчика"

(ОГРН 1027739199223), Москва Город, Басманная Нов. Улица, 4/6, под.14

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве

(ОГРН 1047701073860 ), 105064, Москва г. Земляной Вал ул, 9

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кочановский А.В. по дов. N 5 от 01.01.2013; Деркачева Н.Г. по дов. от 26.11.2012; Герасименко С.Л. по дов. от 10.10.2012; Дружинина О.В. по дов. N43-1 от 15.01.2013

от заинтересованного лица - Баранова И.С. по дов. N 06-12/34 от 26.09.2012; Никитина О.В. по дов. N 06-12/25 от 30.08.2012

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Единая группа заказчика" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 30.05.2012 N 558 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения части внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета, а также требования по уплате недоимки на общую сумму 9 804 370 руб., в том числе: по налогу на прибыль за 2009 г. в размере 4 706 606 руб., в том числе в федеральный бюджет 470 660 руб., в бюджет субъекта РФ - 4 235 946 руб.; за 2010 г. в размере 453 589 руб., в том числе в федеральный бюджет - 45 359 руб., в бюджет субъекта РФ - 408 230 руб.; по налогу на добавленную стоимость: за 2 квартал 2009 г. - 1 537 388 руб., за 3 квартал 2009 г. - 1 239 205 руб., за 4 квартал 2009 г. - 1 459 352 руб., за 2 квартал 2010 г. - 408 230 руб.

Арбитражный суд города Москвы решением от 05.12.2012 заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, инспекцией составлен акт проверки N 659 от 24.04.2012 (т.1 л.д. 53), принято решение N 558 от 30.05.2012 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д. 87), в соответствии с которым налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 5 160 195 руб., по НДС - 4 644 175 руб., пени по НДФЛ в размере 214 руб. (пункты 5.3 и 5.4 резолютивной части решения), а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 5.5 резолютивной части решения).

УФНС России по г.Москве решением от 23.07.2012 N 21-19/065695 оставило решение инспекции без изменения.

На основании вступившего в силу решения инспекцией в адрес заявителя выставлено требование N 6495 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 30.07.2012 (т.1 л.д. 125).

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, правомерно удовлетворил требования заявителя и отклонил доводы инспекции с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Исследовав и оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные документы подтверждают реальность хозяйственных операций. Расходы общества отвечают критериям, установленным в статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть являются обоснованными и документально подтвержденными.

В соответствии с ст.9 Закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Именно в первичных документах содержится информация о правах и обязанностях сторон, в том числе подтверждающая характер произведенных организацией операций.

В соответствии с под. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией - источником целевого финансирования.

Из материалов дела следует, что Приказом N 375 от 30.10.2008 Федеральное агентство железнодорожного транспорта (Росжелдор) передало заявителю часть функций государственного заказчика и поручило приступить к выполнению функций заказчика-застройщика по проекту в соответствии с распоряжением правительства РФ от 29.12.2007 N 1965-р. Кроме того, п.3 Приказа N 375 руководителем Федерального агентства железнодорожного транспорта поручено Управлению экономики и финансов Росжелдора в 3-хдневный срок довести до заявителя лимиты бюджетных обязательств и обеспечить своевременное заключение государственного контракта с ЗАО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой" (Генеральный подрядчик).

По результатам размещения заказа на выполнение работ для государственных нужд, осуществляемого посредством открытого конкурса между Федеральным агентством железнодорожного транспорта (Государственный заказчик) 17.11.2008 между заявителем (Заказчик-застройщик) и победителем конкурса - ЗАО "Инжиниринговая корпорация Трансстрой" (Генеральный подрядчик) заключен Государственный контракт N 412д на выполнение работ по корректировке "ТЭО", разработке проектной документации и строительству пускового комплекса Томмот-Якутск (Нижний Бестях) железнодорожной линии Беркакит-Томмот-Якутск.

В соответствии с п. 5.1.9, п. 5.1.10, п.5.5.3, п.6.1.5, п.6.2.3, п.6.2.4, п.7.6, п.8.1 Государственного контракта N 412д от 17.11.2008 Заявитель осуществляет контроль и надзор за ходом и качеством выполненных работ, соблюдением сроков их выполнения, качеством примененных материалов, осуществляет их проверку, приемку и оплату.

В соответствии с п.2.1 устава ФГУП "Единая группа заказчика" (Заявитель) создан с целью удовлетворения государственных и общественных потребностей, обеспечивает организацию работ по проектированию и строительству, осуществляет управление указанными работами. Предприятие выполняет часть функций Государственного заказчика, функции заказчика-застройщика, в том числе организует и осуществляет технический надзор за строительством объектов, соответствием объемов, стоимости и качества выполняемых работ, применяемых конструкций и материалов проектам, сметам, рабочим чертежам, строительным нормам и правилам, техническим условиям и государственным стандартам (подп.2.2.22 п.2.2 Устава).

Заявитель и ГУП "Дирекция по строительству железной дороги Беркакит-Томмот-Якутск" (далее - ГУП "ДСЖД БТЯ") 17.04.2009 заключили договор оказания услуг N 2-Бестях/36-04/у.

При исследовании обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заключенный между Заявителем и ГУП "ДСЖД БТЯ" договор оказания услуг N 2-Бестях/36-04/у от 17.04.2009 не является передачей части функций заказчика-застройщика, услуги по техническому надзору не передавались, оказанные услуги оплачивались не из инвестиционных средств, а, следовательно, полученный ГУП "ДСЖД БТЯ" доход за оказанные услуги (25 800 977 руб.) не может и не должен был включаться в себестоимость объекта строительства, а является расходом ФГУП "Единая группа заказчика" уменьшающая его налогооблагаемую базу, а требование налогового органа об уплате недоимки по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость за 2009 - 2010 г. в общем размере 9 804 370 руб. незаконным и необоснованным.

Вопрос перемены лиц в обязательстве регулируется главой 24 ГК РФ, которая состоит из параграфа 1 "Переход прав кредитора к другому лицу" и параграфа 2 "Перевод долга". В соответствии с п.1 ст.388 ГК РФ уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору. Определенные ограничения в отношении перемены лиц в государственном контракте установлены п.6.1 и п.6.6 СТ.9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Кроме того, в соответствии с п.1 ст. 391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. Поскольку перевод долга на другое лицо допускается только с согласия кредитора, то для перевода долга, возникшего из многосторонней сделки, требуется согласие всех ее участников. Данная позиция поддерживается и судебной практикой (например, ФАС ВВО (постановление от 07.05.2004 г. N А17-223/3). В соответствии с п.3 ст. 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка), а следовательно для изменения условий многосторонней сделки (Госконтракта) также требуется согласие всех ее сторон.

Если бы состоялась передача части функций заказчика-застройщика, тс она должна была бы быть оформлена документом за подписью всех сторон. Заявитель как сторона Госконтракта был бы заменен на ГУП "ДСЖД БТЯ" дополнительным соглашением к Госконтракту или часть услуг порученных Заявителю была бы передана ГУП "ДСЖД БТЯ". При этом Госконтракт должен был бы стать не 3-х сторонним, а 4-х сторонним или между Федеральным агентством железнодорожного транспорта, Заявителем и ГУП "ДСЖД БТЯ" должен был бы быть подписан отдельный договор. Ни один из указанных документов никогда между Заявителем, Федеральным агентством железнодорожного транспорта, Генподрядчиком (ЗАО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой") и ГУП "ДСЖД БТЯ" не подписывался, как не подписывались и какие-либо иные договоры и соглашения с указанным содержанием. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что никакой передачи части функций технического заказчика не было, а заключение договора N 2-Бестях/36-04/у от 17.04.2009 с ГУП "ДСЖД БТЯ" является доказательством реализации Заявителем своего права привлекать себе в помощь третьих лиц при осуществлении строительного контроля и надзора за ходом и качеством выполнения Генеральным подрядчиком работ. Данное право предоставлено Заявителю пунктом 5.6.1 Госконтракта (том 1 л.д.129-152) и ст. 780 ГК РФ.

В соответствии с п.5.6.1 Госконтракта "Заказчик-застройщик имеет право во всякое время проверять ход и качество выполнения Генеральным подрядчиком Работ, предусмотренных настоящим Контрактом, без вмешательства в его оперативно-хозяйственную деятельность, в том числе привлекать третьих лиц для осуществления соответствующего контроля", а в соответствии со ст.780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором оказания услуг Исполнитель обязан оказать услуги лично.

Пункт 5.6.10 Госконтракта на который ссылается инспекция, как на состоявшийся факт, говорит о праве Заказчика-застройщика передать выполнения части функций технического заказчика ГУП "ДСЖД БТЯ", а не об обязанности. Заявитель не реализовал указанное право, часть функций технического заказчика не были переданы ГУП "ДСЖД БТЯ". Документа оформленного в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ о передаче функций технического заказчика нет и быть не может.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (п. 1 ст.431 ГК РФ).

В соответствии с абз. 1 Регламента по осуществлению технического надзора за строительством (Приложение N 3 к Договору N 2-Бестях/36-04/у от 17.04.2009 г.) технический надзор за ходом строительства осуществляется уполномоченными сотрудниками ФГУП "Единая группа заказчика" с участием уполномоченных специалистов отдела приемки работ ГУП "ДСЖД БТЯ". Во исполнение обязательств по оказанию услуг ГУП "ДСЖД БТЯ" осуществлял деятельность от имени ФГУП "Единая группа заказчика" (абз.9 и 10, п.4.2.12 Договора N 2-Бестях/36-04/у от 17 апреля 2009 г., п.2.1 Регламента проведения работ по оформлению исходно-разрешительной документации под строительство (Приложение N 1 к договору N 2-Бестях/36-04/у от 17 апреля 2009 г.). При этом ФГУП "Единая группа заказчика" в соответствии с п.4.4.2 Договора N 2-Бестях/36-04/у от 17.04.2009 г. обязано обеспечить ГУП "ДСЖД БТЯ" необходимыми документами, подтверждающими его полномочия, связанные с выполнением обязанностей по договору. Во исполнение данной обязанности ФГУП "Единая группа заказчика" были выданы ГУП "ДСЖД БТЯ" и его сотрудникам доверенности: нотариальная доверенность, реестровый номер 2д-829, выдана Врио.нотариуса г. Москвы В.В. Горшковым 28 апреля 2009 г., письмо ГУП "ДСЖД БТЯ" N 174Д от 21 апреля 2009 г., доверенность N 209 от 20 марта 2009 г., доверенность N 210 от 20 марта 2009 г., доверенность N 254 от 26 февраля 2010 г., доверенность N 289 от 24 мая 2010 г., письмо ГУП "ДСЖД БТЯ" N 563Д от 09 декабря 2009 г. Доказательством осуществления действий по оформлению исходно-разрешительной документации от имени Заявителя, в том числе земельного отвода под строительство, участия в проводимых государственными надзорными и контрольными органами проверках являются: письма ГУП "ДСЖД БТЯ" N 158Д от 17 апреля 2009 г., N 179Д от 23 апреля 2009 г., N 187Д от 29 апреля 2009 г., N 21 ОД от 13 мая 2009 г., N 219Д от 19 мая 2009 г., N 264Д от 11 июня 2009 г., N 226Д от 21 мая 2009 г., N 271Д от 18 июня 2009 г., N 41 ЯК от 25 июня 2009 г., N 279Д от 29 июня 2009 г., N 287Д от 01 июня 2009 г., N 352Д от 07 августа 2009 г., N 392Д от 10 сентября 2009 г., N 449Д от 20 октября 2009 г., N 450Д от 22 октября 2009 г., N 451Д от 23 октября 2009 г., N 461Д от 28 октября 2009 г., N 489Д от 09 ноября 2009 г., N 525Д от 24 ноября 2009 г., N 88-ЯК от 17 ноября 2009 г., N ЗД от 12 января 2010 г., N 4Д от 12 января 2010 г., N 12Д от 18 января 2010 г., N 55Д от 02 февраля 2010 г., N 82Д от 09 февраля 2010 г., N 31Д от 26 января 2010 г., N 77Д от 09 февраля 2010 г., N 106Д от 27 февраля 2010 г., N 109Д от 01 марта 2010 г., N 117Д от 09 марта 2009 г., N 136Д от 16 марта 2009 г., N 160Д от 31 марта 2010 г., N 162Д от 01 апреля 2010 г., N 274Д от 11 мая 2010 г., N 293Д от 13 мая 2010, N 303Д от 14 мая 2010 г., N 355Д от 28 мая 2010 г., N 395Д от 28 июня 2010 г., N 392Д от 29 июня 2010 г., N 114-ЯК от 18 июня 2010 г., N 474 от 30 июля 2010 г., N 603Д от 17 ноября 2010 г. Кроме того, в ходе строительства в отношении Заявителя возбуждались административные дела по факту незаконной рубки подрядными организациями лесного фонда на притрассовых карьерах N 12, N 15. Заявителем выставлялась ГУП "ДСЖД БТЯ" претензия по факту ненадлежащего оказания услуг по договору N 2-Бестях/36-04/у от 17 апреля 2009 г. и плохой организации ведения дел по оформлению исходно-разрешительной документации. Письмом N 514Д от 17 ноября 2009 г. ГУП "ДСЖД БТЯ" ответило на выставленные замечания, из которых виден характер и содержание взаимоотношений Заявителя и ГУП "ДСЖД БТЯ", понятно, что ненадлежащее оказание услуг по договору N N2-Бестях/36-04/у от 17 апреля 2009 г. влекло неблагоприятные последствия именно для Заявителя, а не для ГУП "ДСЖД БТЯ", а следовательно никакой передачи функций заказчика-застройщика не было, ГУП "ДСЖД БТЯ" оказывало услуги Заявителю, заказчиком-застройщиком при строительстве объекта являлся Заявитель.

Таким образом, оплата Заявителем ГУП "ДСЖД БТЯ" по договору N 2-Бестях/36-04/у от 17 апреля 2009 г. является расходами Заявителя, а привлечение ГУП "ДСЖД БТЯ" в качестве сторонней организации осуществлялось в рамках деятельности, направленной на извлечение прибыли, в связи с чем, на основании пп.49 п. 1 ст.264 ПК РФ данные расходы включались в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, как "прочие расходы, связанные с производством и реализацией".

Доводы налогового органа о том, что "организация и сопровождение работ производится за счет средств целевого финансирования на строительство объекта (пункт 3.3 Госконтракта), в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 статьи 257 НК РФ расходы по договору N 2-Бестях/36-04/у должны включаться в инвентарную стоимость строящегося объекта и учитываться на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы" до ввода объекта в эксплуатацию" не соответствует фактическим обстоятельствам дела и заключенному между Заявителем и ГУП "ДСЖД БТЯ" договору оказания услуг N 2-Бестях/36-04/у от 17.04.2009, поскольку обязанным перед Федеральным агентством железнодорожного транспорта (Госзаказчиком) являлся и является заявитель, как лицо, выполняющее функции заказчика-застройщика, в том числе услуги технического надзора. Оплата оказанных услуг по договору N 2-Бестях/36-04/у от 17.04.2009 осуществлялась платежными поручениями за счет собственных средств Заявителя (Том 2 л.д.59-70). Передачи части функций заказчика-застройщика в разрезе услуг по техническому надзору за строительством пускового комплекса Томмот-Якутск (Нижний Бестях) железнодорожной линии Беркакит-Томмот-Якутск не произошло.

В соответствии со ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором оказания услуг. Исполнитель обязан оказать услуги лично. Условием Государственного контракта N 412д от 17 ноября 2008 г. было предоставлено ФГУП "Единая группа заказчика" право заключить договор с ГУП "ДСЖД БТЯ", а не обязанность, а следовательно ФГУП "Единая группа заказчика" было вправе привлечь на договорной основе в помощь себе ГУП "ДСЖД БТЯ". Письмом N 420 от 01 апреля 2009 г. Заявитель направил в Федеральное агентство железнодорожного транспорта на рассмотрение комиссии по крупным сделкам проект договора оказания услуг с ГУП "ДСЖД БТЯ". В соответствии с подл. 15 п. 1 ст.20, ст. 23 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" Государственным заказчиком (Федеральным агентством железнодорожного транспорта) протоколом заседания Федерального агентства железнодорожного транспорта по согласованию крупных сделок подведомственных организаций от 17 апреля 2009 г. N 123 Заявителю согласовано заключение договора с ГУП "ДСЖД БТЯ" на сумму 30 445 152,85 руб. В этот день 17 апреля 2009 г. между Заявителем и ГУП "ДСЖД БТЯ" был заключен договор N 2-Бестях/36-04/у.

Реализация проекта "Строительство железнодорожной линии Беркакит-Томмот-Якутск" осуществляется в рамках Федеральной целевой программы "Модернизация транспортной системы России (2002-2010г.г.) в соответствии с Постановлением Правительства от 15 мая 2004 г. N 242 "О неотложных мерах по строительству железнодорожной линии Беркакит-Томмот-Якутск" и Постановлением Правительства Российской Федерации от 22 июля 2008 года N 553. Строительство объекта пусковой комплекс Томмот-Якутск (Нижний Бестях) железнодорожной линии Беркакит-Томмот-Якутск (Нижний Бестях) осуществляется в сложных условиях, как с точки зрения климатических, так и с точки зрения наличия квалифицированного персонала. Протяженность строящейся линии составляет 439 км., строительство осуществляется от станции Томмот до станции Нижний Бестях. Строительный контроль и технический надзор за строительством объекта осуществляется в удаленности от населенных пунктов, в особенности от крупных районных центров и столицы Республики Саха (Якутия) города Якутска. В связи с чем стоит вопрос наличия квалифицированного персонала, том числе в области технического надзора, строительного контроля и оформления исходно разрешительной документации. Учитывая вышеизложенное. Заявителем было принято решение не самому дополнительно набирать работников, а привлечь уже существующую организацию, оказывающую услуги по строительному контролю и техническому надзору в районе производства работ, имеющую квалифицированных специалистов для оперативного оформления исходно-разрешительной документации.

По условиям заключенного договора, перечисленные в п. 1.2.1 Договора N 2-Бестях/36-04/у от 17.04.2009 г. услуги оказываются Заявителю, а не Федеральному агентству железнодорожного транспорта (Росжелдору). Кроме того, ГУП "ДСЖД БТЯ" оказывало Заявителю услуги, перечисленные в п. 1.2.1 Договора N 2-Бестях/36-04/у от 17.04.2009 г. Действия и деятельность, которая осуществлялась ГУП "ДСЖД БТЯ" выполнялась им от имени Заявителя, а не от своего собственного, а следовательно должна расцениваться как деятельность самого Заявителя. Доказательством того, что ГУП "ДСЖД БТЯ" участвовал в строительстве от имени Заказчика-застройщика - ФГУП "Единая группа заказчика" являются, в том числе и журналы производства работ. Так, например, в Общем журнале работ N 2 по "Строительству ж/д участка Томмот-Якутск пусковой комплекс Томмот-Якутск (Нижний Бестях)" ж.д. линии Беркакит-Томмот-Якутск. Земляные работы на перегоне ст. Олень - р. Кирим км 687-км 691" на странице 2 указано, что заказчиком и застройщиком объекта является ФГУП "Единая группа заказчика", а на странице 6 указано, кто является уполномоченными представителями застройщика или заказчика по вопросам строительного контроля: Кляхин С.А. директор ГУП "ДСЖД БТЯ", Ситник А.Н. старший инспектор ФГУП "Единая группа заказчика", Бойлохов А. А инспектор ОТН и ИРД ГУП "ДСЖД БТЯ", Максимов В.А. инспектор ОТН ГУП "ДСЖД БТЯ". Аналогичным образом оформлены другие журналы работ (Общий журнал работ N 1а по "Строительству ж.д. моста км721 ПК 7200+36 схема 86.5+34.2+16.5-м ж.д. линии Беркакит-Томмот-Якутск пусковой комплекс Томмот-Якутск (Нижний Бестях)", Общий журнал работ N 1а по "Строительству ж.д. моста км727 ПК 7269+38.5 схема 2x11.5-м ж.д. линии Беркакит-Томмот-Якутск пусковой комплекс Томмот-Якутск (Нижний Бестях)"). Кроме того, письмом N 273Д от 19 июня 2009 г. ГУП "ДСЖД БТЯ" признает и подтверждает, что заказчиком строительства является Заявитель. Факт осуществления контроля за качеством строительства в соответствии с проектной и рабочей документацией (абз.1 п. 1.2.1 Договора N 2-Бестях/36-04/у от 17.04.2009 г.) подтверждается, в том числе письмами ГУП "ДСЖД БТЯ" N 205 от 08 мая 2009 г., N 207 от 08 мая 2009 г., N 220Д от 20 мая 2009 г., N 551-Д от 04 декабря 2009 г., N 553Д от 07 декабря 2009 г.

Таким образом, расходы указанного рода деятельности не могут самостоятельно включаться в себестоимость строительства объекта, а являются затратами Заявителя, оплачивались Заявителем из собственных средств и включаются в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли Заявителя.

Все расчеты с Генеральным подрядчиком, равно как и доведение лимитов бюджетных обязательств Федеральным агентством железнодорожного транспорта до Заявителю путем перечисления на лицевой счет, открытый в УФК по СВАО г. Москвы, по средствам Федерального бюджета осуществляются через орган Федерального казначейства, осуществляющего функцию контроля по проверке правильности и обоснованности перечисляемых подрядчику денежных средств за выполненные работы.

В соответствии с пп.14 п. 1 ст.251 ПК РФ предприятие квалифицировало доведенные Федеральным агентством железнодорожного транспорта лимиты бюджетных обязательств на счета УФК СВАО по г. Москве в рамках исполнения Государственного контракта от 17.11.2008 г. N 412д, как средства целевого финансирования, отражая их в листе 07 налоговой декларации по налогу на прибыль с кодом 040 "в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов".

Налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования или федеральными законами.

В рамках исполнения Государственного контракта от 17.11.2008 N 412д все денежные средства за выполненные проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы в полном объеме перечислялись заказчиком - застройщиком Генеральному подрядчику и в соответствии с п. 2 ст. 249 НК РФ формировали его выручку от реализации, определяемой исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги). Копии соответствующих платежно-расчетных документов предприятия и выписок из лицевого счета 03731812580 открытого в органах УФК по СВАО г. Москвы представлены в материалы дела. При этом налоговый орган при проведении выездной проверки имел информацию и документы об открытых Заявителем счетах, в том числе в УФК по СВАО г. Москвы (Банк - Отделение 1 Московского ГТУ Банка России, N счета 40105810700000010079) (п. 1.11 и п. 1.13 стр. 4 АктаИФНС РФN1 по г. Москве N659 выездной налоговой проверки от 24 апреля 2012 г.).

Кроме того, из анализа Государственного контракта N 412д от 17 ноября 2008 г., выписок из лицевого счета 03731812580 открытого в органах УФК по СВАО г. Москвы усматривается, что Заявитель получал и получает средства целевого финансирования на соответствующий лицевой счет и учитывает отдельно полученные средства целевого финансирования. Кроме того, специфика использования лицевых счетов и находящихся на них бюджетных средств установлена бюджетным законодательством РФ, контролируется органами Федерального казначейства, регулируется приказами Минфина РФ.

Оплата оказанных ГУП "ДСЖД БТЯ" услуг осуществлялась перечислением денежных средств с расчетных счетов 40502810400000001127 и 40502810300000200069, открытых в ОАО "ТрансКредитБанк" г. Москва, ОАО "НОТА-Банк" г. Москва. Копии соответствующих платежно-расчетных документов представлены в материалы дела. На данных счетах находятся денежные средства, принадлежащие на праве собственности исключительно ФГУП "Единая группа заказчика", данные средства не являются средствами целевого финансирования Российской Федерации, Государственному заказчику (Федеральному агентству железнодорожного транспорта) не принадлежат.

Согласно п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком, рассчитываемая для российской организации путем уменьшения полученных доходов на величину произведенных расходов.

Статья 252 НК РФ не ставит экономическую оправданность произведенных расходов в зависимость от финансовых результатов деятельности хозяйствующего субъекта. Оценка экономической эффективности понесенных расходов не предусмотрена налоговым законодательством в качестве критерия формирования налоговой базы. Экономическая оправданность неравнозначна экономической эффективности, поскольку последняя отражает степень умелости ведения хозяйственной деятельности и является качественным показателем. В силу вышесказанного если расходы соответствуют осуществляемой деятельности, то это свидетельствует об их экономической оправданности (Определение КС РФ от 04 июня 2007 г. N 320-0-П, Пленум ВАС от 12.10.2006 г. N 53, Постановление Президиума ВАС РФ от 18.03.2008 N 14616/07).

Экономическая обоснованность расходов определяется не фактическим получением доходов в данном конкретном периоде, а направленностью расходов на получение дохода, т.е. обусловленностью расходов экономической деятельностью.

Для оценки экономической обоснованности исследуется связь осуществленных расходов с деятельностью, направленной на получение дохода, исходя из реальных фактов хозяйственных операций.

Привлечение ГУП "ДСЖД БТЯ" в качестве сторонней организации осуществлялось в рамках деятельности, направленной на извлечение прибыли, и на основании пп.49 п. 1 ст. 264 НК РФ включались в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, как "прочие расходы, связанные с производством и реализацией".

При исследовании обстоятельств дела, судом первой инстанции правильно установлено, что деятельность заявителя принесла прибыль для исчисления налога на прибыль в 2009 г. - 163 847 321 руб. (Налоговая декларация за 2009 год), в 2010 г. - 172 977 949 руб. (Налоговая декларация за 2010 г.).

Доводы налогового органа о том, что затраты Заказчика-застройщика, связанные со строительством объекта, включая расходы по содержанию самого застройщика, предусматриваются в смете на строительство и включаются в первоначальную стоимость объекта строительства не могут быть приняты во внимание, поскольку в период с 2009 по 2010 г.г. Заявитель осуществлял функции заказчика-застройщика при строительстве различных объектов железнодорожного транспорта ("Реконструкция участка Оунэ-Высокогорная со строительством нового Кузнецовского тоннеля на участке Комсомольск-на-Амуре-Советская Гавань" -приказ Федерального агентства железнодорожного транспорта N 49 от 12.02.2009 г.; "Внеплощадочные железнодорожные пути комплекса заводов в г. Нижнекамске" - п.3 Паспорта инвестиционного проекта "Внеплощадочные железнодорожные пути комплекса заводов в г. Нижнекамске", реализуемого при государственной поддержке за счет средств Инвестиционного фонда РФ, утвержденное распоряжением Правительства РФ от 12 августа 2008 г. N 1178-р; "Промышленный комплекс г. Новомосковск Тульской области" - п.4 Паспорт комплексного инвестиционного проекта "Промышленный комплекс г. Новомосковск Тульской области", реализуемого за счет средств Инвестиционного фонда РФ, утвержденное распоряжением Правительства РФ от 30 ноября 2006 г. N 1708-р; "Расширение разъезда Хмыловский Дальневосточной железной дороги и строительство железнодорожной инфраструктуры на участке Кузнецово, Находка-Хмыловский" - приказ Федерального агентства железнодорожного транспорта N376 от 30 октября 2008 г.). Ни одного объекта капитального строительства после его создания в собственности, аренде, хозяйственном ведении или на каком-либо ином вещном праве у Заявителя (ФГУП "Единая группа заказчика") ни в проверяемый период, ни в какой-либо другой период времени никогда не было и не будет (Отчет по основным средствам за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2010 г., Анализ счета 01.1 по субконто Осн. средства за 01.01.2009 - 31.12.2010). Собственником всех создаваемых в результате реализации федеральных целевых программ или адресных инвестиционных проектов является Российская Федерация, которая в последующем определяет и наделяет организацию, имеющую в наличии эксплуатационный персонал, подвижной состав и иные необходимые для использования созданного имущества материальные ресурсы. Заявитель необходимыми материальными ресурсами для осуществления эксплуатации имущества в сфере железнодорожного транспорта не обладает, данная деятельность Уставом Предприятия (Том 4 л.д.48-58) не предусматривается. При данных обстоятельствах позиция налогового органа и его ссылка на п.5 ст.270 НК РФ является незаконной.

Кроме того, п.3 ст.270 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы по созданию амортизируемого имущества. Пункт 1 статьи 256 НК РФ определяет, что амортизируемым имуществом в целях настоящей главы признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности. Об амортизации имущества создаваемого по Государственному контракту N 412д от 17 ноября 2008 г. указывать нельзя, т.к. объект основного средства еще не построен. В соответствии с п.2 ст.256 НК РФ не подлежат амортизации объекты незавершенного капитального строительства. Кроме того, не подлежат амортизации имущество, приобретенное (созданное) с использованием бюджетных средств целевого финансирования (под.3 ч.2 п.2 ст.256 НК РФ). Таким образом, в силу изложенного ссылка инспекции на п.1 ст.257 НК РФ "Порядок определения стоимости амортизируемого имущества" является необоснованной. Сторонами не оспаривается тот факт, что пусковой комплекс Томмот-Якутск (Нижний Вестях) железнодорожной линии Беркакит-Томмот-Якустк до настоящего времени не построен, в эксплуатацию не введен (абз.2 Решения N558 от 30 мая 2012 г. (Том 1 л.д.92)), а следовательно какие-либо доводы о начислении амортизации не влияют на право заявителя уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

ГУН "ДСЖД БТЯ" является реально действующим государственным унитарным предприятием Республики Саха (Якутия). Налоговым органом в ходе налоговой проверки направлялся запрос в ИФНС России по Алданскому району Республики Саха (Якутия) исх. N 17-14/3499 от 07.02.2012 об истребовании документов по ГУН "ДСЖД БТЯ" (п.2 стр.3 Решения N 558 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30 мая 2012 г.). Вопросов или каких-то претензий у инспекции не было.

Ссылка налогового органа на письмо УФНС по г. Москве от 29.11.2011 N 16-15126141@ является необоснованной поскольку указанное письмо не является нормативно-правовым актом, а следовательно оно не может быть положено в основу выводов суда и использовано в судебном акте.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы об исключении из состава налоговых вычетов сумм НДС, предъявленных ГУП "ДСЖД БТЯ" в рамках исполнения договора от 17.04.2009 N 2-Бестях/36-04/у. По мнению инспекции, услуги оказанные ГУП "ДСЖД БТЯ" не признаются объектом обложения НДС.

Суд апелляционной инстанции считает доводы налогового органа несостоятельными по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 143 НК РФ заявитель является налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

На основании абзаца 1, пп. 1, п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ, услуг признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ, одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

На основании п. 1 ст. 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со ст. 154-159 НК РФ и ст. 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

На основании п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении, налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Порядок оформления и выставления счетов-фактур приведен в ст. 169 НК РФ, согласно которой счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Материалами дела подтверждается, что ГУП "ДСЖД БТЯ" в адрес Заявителя были выставлены следующие счета-фактуры: N 7 от 30.04.2009, N 8 от 30.04.2009, N 9 от 30.04.2009, N 13 от 30.04.2009, N 18 от 31.05.2009, N 21 от 30.06.2009, N 24 от 31.07.2009, N 27 от 31.08.2009, N 30 от 30.09.2009, N 35 от 31.10.2009, N 40 от 30.11.2009, N 44 от 31.12.2009, N 9 от 14.05.2010, N 10 от 14.05.2010 (том 2 л.д.45-58).

С учетом выше изложенных обстоятельств, право на возмещение НДС из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

В сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, добросовестны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежаще оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения.

Материалами дела подтверждается, что заявитель вступая в договорные отношения с ГУП "ДСЖД БТЯ" действовал добросовестно. Добросовестность заявителя подтверждается следующими фактическими обстоятельствами: реальное осуществление хозяйственной операции (фактическое оказание услуг -акт N 6 от 30.04.2009 г. и отчет об оказанных услугах к акту N 6, акт N 7 от 30.04.2009 г. и отчет об оказанных услугах к акту N 7, акт N 8 от 30.04.2009 г. и отчет об оказанных услугах к акту N 8, акт N 10 от 30.04.2009 г. и отчет об оказанных услугах к акту N 10, акт N 14 от 31.05.2009 г. и отчет об оказанных услугах к акту N 14, акт N 17 от 30.06.2009 г. и отчет об оказанных услугах к акту N 17, акт N 20 от 31.07.2009 г. и отчет об оказанных услугах к акту N 20, акт N 23 от 31.08.2009 г. и отчет об оказанных услугах к акту N 23, акт N 24 от 30.09.2009 г. и отчет об оказанных услугах к акту N 24, акт N 30 от 31.10.2009 г. и отчет об оказанных услугах к акту N 30, акт N 34 от 30.11.2009 г. и отчет об оказанных услугах к акту N 34, акт N 39 от 31.12.2009 г. и отчет об оказанных услугах к акту N 39, акт N 14 от 14.05.2010 г. и отчет об оказанных услугах к акту N 14, акт N 15 от,14.05.2010 г. и отчет об оказанных услугах к акту N 15 (Том 2 л.д.17-44. Том 2 л.д.78-151. Том 3 л.д, 1-133)), реальность понесенных затрат по уплате НДС и расходов с использованием банковских расчетов (Платежные поручения N 576 от 15.05.2009 г., N 745 от 19.06.2009 г., N 851 от г., N 971 от 16.07.2009 г., N 425 от 22.09.2009 г., N 508 от 06.10.2009 г., N 591 от 20.10.2009 г., N 862 от 24.11.2009 г., N 2072 от 22.12.2009 г., N 87 от 21.01.2009, N 959 от 21.05.2010, N 1134 от 17.06.2010 (Том 2 л.д.59-70)), отсутствие посредников при осуществлении хозяйственной операции, все участники хозяйственной деятельности реально существующие организации, представляющие налоговую отчетность.

Право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика на основании ст. 145 НК РФ заявитель не имел.

Заявителем уменьшение общей суммы налога, исчисленной в соответствии со ст. 166 НК РФ, на налоговые вычеты по услугам ГУП "ДСЖД БТЯ" производилось на основании п.1, п.2 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ для осуществления операций, подлежащих налогообложению по НДС в установленном порядке, хозяйственной деятельности, направленной на получение дохода, а следовательно правомерно предъявлены к вычету НДС в указанной сумме.

В указанной связи доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2012 по делу N А40-111492/12-91-568 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Р.Г. Нагаев С.Н. Крекотнев