Моделирование управления акционерным обществом: гибкость закона как залог эффективности управления (Е. Макеева, "Корпоративный юрист", N 7, июль 2007 г.)

Моделирование управления акционерным обществом:
гибкость закона как залог эффективности управления*(1)

В рамках Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г. разработан проект федерального закона "о внесении изменений и дополнений в Гражданский Кодекс Российской Федерации, Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты". Руководитель рабочей группы МЭРТа анализирует отдельные положения законопроекта в части регулирования структуры и полномочий органов управления акционерных обществ.

Забавными выглядят попытки организаторов всевозможных конференций и семинаров по теме корпоративного управления заинтересовать потенциальных слушателей чем-то новым. К корпоративному управлению уже относят и сделки по слиянию и поглощению, и борьбу с рейдом, и защиту прав интеллектуальной собственности. Один мой знакомый, бывший советник Банка Англии, увидев название моей должности на визитной карточке, долго смеялся, после чего спросил: "Неужели в России тоже теперь и шагу нельзя ступить без разговоров о корпоративном управлении?" Стала выяснять, что же его так насмешило, и с удивлением поняла, что впервые в жизни встретила иностранца, который не только не верит в ценность принципов ОЭСР, но еще и уверен в том, что корпоративное управление - это всего лишь инструмент государственного вмешательства в "частную" жизнь компаний.

Надо сказать, не так уж не прав этот бывший советник, хотя и полностью согласиться с ним сложно. В 1933 г. США впервые использовали законодательный рычаг не просто для прямого регулирования экономических отношений, но для создания инфраструктуры, позволяющей государству осуществлять регулирование через "агента", и обязали компании совершать операции на фондовой бирже не иначе, как через инвестиционные банки. После скандала с Enron Актом Сарнбейнса-Оксли были определены gatekeeper'ы компаний (лица, занимающие должности, позволяющие проводить через них политику государства) - юристы и контролеры. Британцы в ходе обсуждения нового Акта о компаниях пытались возложить на членов советов директоров обязанность учитывать при принятии решений интересы всех stakeholder'ов компании.

В России тоже периодически предпринимаются шаги по внедрению передового американского опыта в виде возложения дополнительных функций на банки или биржи либо установления требований к должностям (например, контролеры в инвестиционных компаниях). Нельзя сказать, что подобная политика совсем неэффективна, но местами она плохо согласуется с пресловутой российской ментальностью: какой нормальный российский сотрудник, осознающий, кто и за что выплачивает ему зарплату, побежит докладывать госоргану о том, что его компания нарушила законодательство?

Вместе с тем российский бизнес на современном этапе уже достаточно окреп, чтобы начать задумываться о долгосрочной стратегии собственного развития, неотъемлемым инструментом построения которой является корпоративное управление. Причем речь здесь не столько о принципах ОЭСР, хотя куда теперь без них, сколько о создании адекватного законодательного обеспечения, в том числе: 1) системы "оболочек" для бизнеса (организационно-правовых форм юридических лиц); 2) отвечающей потребностям каждой "оболочки" управленческой системы (структуры органов и их компетенции); 3) баланса системы участия в юридическом лице (акционерного и пр.) и системы управления им. Законодателю пришло время серьезно задуматься о политике регулирования в сфере корпоративного права, а в чем-то ее и переосмыслить. Что первично, интересы собственника или стабильность хозяйственного оборота? Насколько правильно, что существующее законодательство о юридических лицах почти не обращает внимания на принцип "разрешено все, что не запрещено законом"? В какой мере собственники должны быть вовлечены в управление? Где заканчивается "предпринимательский" риск руководителей юридического лица и начинается их ответственность перед юридическим лицом?..

Модель распределения компетенции

Закрепленная российским акционерным законодательством модель распределения компетенций между органами управления акционерного общества является излишне жесткой и не позволяет российским предприятиям оптимально настраивать собственную систему управления с учетом специфики, структуры капитала и стратегии развития компании.

Отечественное законодательство не рассматривает совет директоров как "агента" акционеров, вследствие чего управленческие функции совета директоров в значительной степени искажены: с одной стороны, основная управленческая нагрузка возложена на менеджмент компании, а с другой, концентрация акционерной собственности приводит к установлению прямого контроля со стороны акционеров.

В соответствии с действующей редакцией Федерального закона от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным и коллегиальным исполнительным органами, которые подотчетны совету директоров и общему собранию акционеров (ст. 69). Совет директоров осуществляет "общее руководство" деятельностью общества.

Согласно ст. 69 Закона об АО, руководство текущей деятельностью общества относится к компетенции исполнительного органа, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания или совета директоров, т.е. теоретически общее собрание и совет директоров наряду с общим руководством могут осуществлять и руководство текущей деятельностью.

При этом, введя деление руководства на общее и текущее, законодатель не предоставил каких-либо разграничительных критериев. Исследование конкретных вопросов компетенции различных органов управления также не позволяет установить такие критерии. Представляется, что непрерывность является единственной специфической чертой руководства текущей деятельностью. Соответственно, оно не может возлагаться на коллегиальные органы, поскольку форма работы последних (заседания) предполагает периодичность.

Между тем целесообразность законодательного деления руководства на текущее и общее выглядит сомнительной: анализ показывает, что юридического значения такая дифференциация не имеет. На практике вопросы распределения компетенций между органами управления обычно связаны с необходимостью дополнительного контроля со стороны совета директоров или акционеров за значительными сделками и сделками с конфликтом интересов, за принятием решений по принципиальным вопросам развития бизнеса и решений о выплате бонусов менеджменту.

С учетом изложенного встает вопрос о разумности предоставления бизнесу (в первую очередь, акционерам) больших возможностей для самостоятельного определения того, какие вопросы и в каком порядке (каким органом) должны решаться. Отчасти такой подход обусловлен концентрированной структурой акционерной собственности, сложившейся в России за последние десятилетия. Одновременно необходимо внести поправки, направленные на защиту прав и законных интересов миноритарных акционеров, прежде всего путем раскрытия (предоставления) информации. В частности, должно быть обеспечено раскрытие информации о проведении заседания и повестке дня совета директоров (наблюдательного совета). Также имеет смысл снабдить акционеров правом получать информацию посредством запросов корпоративному секретарю или иному уполномоченному лицу общества.

Что касается контроля, то закон не устанавливает такой функции для совета директоров и общего собрания, при том что эти органы обладают полномочием по прекращению деятельности исполнительных органов. Глава 12 Закона об АО предусматривает возложение контрольных правомочий в отношении финансово-хозяйственной деятельности на ревизионную комиссию (ревизора) и аудитора общества. Однако положения закона довольно формальны: отсутствуют не только требования к квалификации ревизоров, но и права, обязанности и ответственность этих лиц, а также не определен порядок взаимодействия между органами контроля и управления.

Для повышения эффективности системы управления и контроля в акционерном обществе целесообразно: 1) усовершенствовать существующую структуру органов управления акционерного общества и порядок распределения компетенций органов и 2) уточнить ряд процедурных вопросов, в частности определить статус и соотношение решений органов и ужесточить правила протоколирования деятельности органов. Последнее требование направлено, в первую очередь, на облегчение доказывания добросовестности и разумности действий тех или иных лиц при принятии ими решения.

В настоящее время отдельными специальными законами (в том числе Законом об АО и Федеральным законом от 8 февраля 1998 г. "Об обществах с ограниченной ответственностью") установлено, что некоторые сделки (например, крупные сделки и сделки с заинтересованностью) могут совершаться единоличным исполнительным органом юридического лица только при наличии одобрения другого органа (совета директоров, общего собрания акционеров/участников и т.п.). Однако на практике возникают сложности с определением юридических последствий такого одобрения. В связи с этим ст. 53 ГК РФ предлагается дополнить нормой, согласно которой законом или учредительными документами юридического лица может быть предусмотрено, что определенные сделки или иные юридические действия могут совершаться юридическим лицом через уполномоченный орган только при условии одобрения (утверждения, согласования) другого органа этого юридического лица; при этом решение об одобрении (утверждении, согласовании) само по себе не влечет обязанности совершить сделку, если иное не предусмотрено таким решением.

Статью 174 ГК РФ следует дополнить новым пунктом, по которому при несоблюдении законодательных требований к порядку одобрения сделки она может быть признана судом недействительной, если будет доказано, что юридическому лицу в результате ее совершения был причинен ущерб, а другая сторона в сделке знала или должна была знать о несоблюдении указанных требований. Законом могут определяться иные последствия заключения сделки с нарушением требований к порядку ее одобрения. Так, если данные требования предусмотрены учредительными документами, но не являются обязательными в силу закона, то их невыполнение не влечет недействительности сделки.

Закон об АО предлагается дополнить нормой, определяющей порядок участия общества в других юридических лицах. Осуществление прав общества как учредителя (участника) других юридических лиц, по общему правилу, должно относиться к компетенции единоличного исполнительного органа общества. При этом уставом общества может быть предусмотрено, что принятие решений в отношении таких прав (в том числе волеизъявление по вопросам, вынесенным на голосование общих собраний участников (акционеров) юридических лиц, и выдвижение кандидатов в органы управления этих юридических лиц) относится к компетенции коллегиального исполнительного органа, совета директоров (наблюдательного совета) либо общего собрания акционеров общества или обусловлено одобрением этих органов. В случае если уставом общества предусмотрено, что осуществление прав общества как учредителя (участника) других юридических лиц обусловлено одобрением другого органа управления общества, протокол заседания этого органа должен содержать четкое и однозначное указание (директиву) о том, какие действия должно осуществить общество при реализации прав учредителя (участника) другого юридического лица. При этом, если от имени общества выступает представитель, выданная ему доверенность должна содержать директиву на голосование, одобренную уполномоченным органом управления общества.

Общее собрание акционеров

В целях повышения гибкости управления акционерным обществом предлагается установить, что полномочия общего собрания могут определяться не только Законом об АО, но и уставом. При этом остается неизменным принцип, в соответствии с которым общее собрание акционеров не вправе рассматривать вопросы, не входящие в его компетенцию, и принимать по ним решения. Однако норму о том, что вопросы, которые отнесены к компетенции общего собрания законом, не могут быть переданы уставом в компетенцию исполнительных органов общества, необходимо сохранить.

Действующий закон предусматривает разделение общих собраний на годовое (ежегодное) и все прочие, считающиеся внеочередными. Исходя из зарубежной практики, ежегодное собрание является обязательным исключительно для публичных компаний; частные компании вправе: его не проводить (Австралия); заменить анонимным голосованием акционеров (Великобритания); урегулировать необходимые вопросы путем заключения соглашения между акционерами (США).

В российском законодательстве в настоящее время существует требование об избрании совета директоров, ревизионной комиссии и об утверждении аудитора общества именно на годовом собрании акционеров. Между тем потребность в решении данных вопросов может возникать в различные моменты: сроки назначения членов совета директоров и менеджмента могут варьироваться в зависимости от сроков их деятельности и иных обстоятельств. Что касается такой функции общего собрания, как утверждение отчетности, то следует отметить, что невынесение на рассмотрение общего собрания или неутверждение им отчетности не имеет никаких юридических последствий.

С учетом изложенного представляется целесообразным отказ от требования к созыву годового собрания в установленные сроки. При этом к обязательному ежегодному вынесению на общее собрание акционеров следует отнести вопросы о распределении прибыли и убытков (в том числе о распределении дивидендов), а также иные вопросы, предусмотренные уставом общества. Сроки рассмотрения указанных вопросов или порядок определения таких сроков должны определяться в уставе общества.

Одновременно, в целях защиты прав миноритарных акционеров, предлагается наделить акционеров, являющихся владельцами более чем 2% голосующих акций общества, правом вносить вопросы в повестку дня общего собрания в любое время. Совет директоров обязан включить в повестку дня ближайшего общего собрания акционеров каждый такой вопрос, если тот был внесен не позднее, чем за день до даты утверждения повестки дня общего собрания. Если вопрос был внесен позже указанного срока, он подлежит включению в повестку дня следующего общего собрания акционеров. Предложение может быть отозвано инициатором до даты утверждения советом директоров повестки дня. Корпоративный секретарь должен осуществлять ведение "листа ожиданий" внесенных предложений. Решение о проведении общего собрания акционеров подлежит опубликованию в порядке и в сроки, предусмотренные федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Созыв общего собрания должен проводиться по решению совета директоров общества не только на основании его собственной инициативы, инициативы ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества, а также акционеров (акционера), являющихся владельцами не менее чем 10% голосующих акций общества на дату предъявления требования, но и на основании инициативы наблюдательного совета (или определенного количества его членов) и инициативы коллегиального или единоличного исполнительного органа.

В случае если советом директоров не принято решение о созыве собрания или сроки, установленные решением о проведении общего собрания, влекут нарушение прав и законных интересов акционеров, то орган или лица, требующие созыва общего собрания, должны иметь право обратиться в суд с требованием об обязании общества созвать общее собрание акционеров. При этом норму п. 8 ст. 55 Закона об АО о возможности созыва общего собрания органами и лицами, требующими его созыва, предлагается исключить.

Одновременно Закон об АО необходимо дополнить нормами, направленными на детализацию порядка проведения общего собрания. В частности, в ст. 52 названного закона необходимо указать, что инициатор внесения вопроса в повестку дня должен предоставить имеющуюся у него информацию, достаточную для принятия обоснованного решения. В случае внесения вопроса повестки дня советом директоров информация также может содержать особые мнения членов совета директоров по данному вопросу. В ст. 54 Закона об АО надо установить, что при подготовке к проведению общего собрания совет директоров определяет кандидатуру секретаря общего собрания акционеров. Статью 57 Закона об АО, регулирующую порядок участия акционеров в общем собрании, предлагается дополнить следующими положениями:

доверенность на голосование, помимо перечисленных в законе сведений, должна содержать сведения о количестве голосов, которыми наделен представляемый, о категориях, типе и количестве акции, право голоса по которым было передано представителю;

нотариальная копия доверенности или копия доверенности, заверенная представителем счетной комиссии, передается счетной комиссии и хранится обществом.

Практика выявила потребность в том, чтобы акционер мог дать определенные указания своему представителю в отношении того, как тот должен голосовать. Предлагается ввести в Закон об АО новый институт - директиву, т.е. четкое и однозначное определение в доверенности того, как должен голосовать представитель по всем или некоторым вопросам повестки дня. В этом случае счетная комиссия при подсчете голосов обязана будет сопоставить бюллетень представителя, голосовавшего по такой доверенности, с текстом директивы. При выявлении несовпадений голосование представителя в соответствующей части должно будет признаваться недействительным.

В ст. 57 Закона об АО необходимо указать, что акционер не может иметь более одного представителя, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 указанной статьи.

В целях минимизации пассивности акционеров при управлении обществом из ст. 60 Закона об АО следует исключить такой вариант голосования по вопросу повестки дня, как "воздержался". Также требуется установить, что бюллетень для голосования должен быть подписан акционером (представителем акционера) с указанием фамилии, имени и отчества или наименования акционера.

Совет директоров

В разных странах вопрос распределения компетенции между советом директоров и другими органами решается по-разному. Например, в Венгрии данный вопрос определяется уставом или решением акционеров; в Великобритании совет директоров осуществляет все полномочия компании, если иное не предусмотрено ее учредительными документами или решением акционеров; в США управление компанией производится директорами (исполнительными и неисполнительными); во Франции совет директоров (в компаниях с унитарной структурой) отвечает за формирование и воплощение общей стратегии компании, а полномочия генерального директора или исполнительного совета могут быть ограничены решением совета директоров или уставом.

Отдельную сложность составляет разделение контрольных и управленческих полномочий органов общества. В рамках корпоративной реформы, обсуждаемой в Европейском Сообществе, активно дискутируются плюсы и минусы разграничения функций стратегического управления и контроля за деятельностью акционерного общества. При этом анализ полномочий по контролю позволяет сделать вывод, что, по сути, имеются в виду функции "независимого агента", направленные на минимизацию конфликта интересов при принятии решений.

В ряде стран (в частности, во Франции, Италии, Финляндии) законодательно закрепляется возможность выбора модели распределения компетенций между органами управления компании- однозвенной или двухзвенной структуры совета директоров. Подобный подход Европейская Комиссия предлагает установить в европейском праве компаний. При двухзвенной структуре совета директоров функции стратегического управления и контроля жестко разделены между двумя органами: наблюдательным советом и коллегиальным органом, выполняющим функции управления. При однозвенной структуре эти функции объединены в одном органе; при этом в роли "независимого агента" обычно выступают независимые директора.

Опыт стран, реализовавших в корпоративном законодательстве возможность выбора подобных моделей управления, показывает, что значительное количество крупных публичных корпораций, а также многонациональные компании предпочли двухзвенную структуру.

"Контрольно-оценочная" функция совета директоров российским законом сформулирована недостаточно четко. Равным образом не решен и вопрос "контроля за контролером".

В настоящее время Закон об АО содержит понятие наблюдательного совета, но лишь как синоним совета директоров (ст. 65 Закона об АО не предусматривает каких-либо отличий в компетенции для наблюдательного совета). В целях решения проблемы "независимого агента" предлагается наполнить реальным содержанием институт наблюдательного совета. Это позволит обществам (при наличии такой потребности) разделить управленческую и "контрольно-оценочную" деятельность, установив при этом различную периодичность работы совета директоров и наблюдательного совета. Однозвенная модель (где совет директоров совмещает функции контроля и управления) более подходит для компаний с концентрированной акционерной собственностью и небольшим количеством акционеров, а двухзвенная модель (с четким разделением управления и контроля) - для публичных компаний.

Обязанность создания совета директоров (либо совета директоров и наблюдательного совета) должна быть возложена на акционерные общества с числом акционеров более 10 (в настоящее время - более 50). При двухзвенной модели члены совета директоров общества должны избираться (назначаться) либо общим собранием акционеров, либо, если это предусмотрено уставом общества, наблюдательным советом общества.

Предлагается уточнить ряд вопросов, связанных с изменением состава совета директоров (наблюдательного совета). Так, целесообразно установить в Законе об АО, что голоса выбывших членов совета не должны учитываться при подсчете кворума, а также указать, в каких случаях член совета может считаться выбывшим. В частности, в качестве оснований для прекращения полномочий отдельного члена совета можно назвать:

дисквалификацию члена совета по решению суда - с даты вступления в силу решения суда (если иное не указано в решении);

смерть члена совета - с даты смерти;

отказ члена совета от осуществления своих полномочий - с даты получения обществом соответствующего заявления.

Аналогичную норму необходимо предусмотреть в отношении ревизионной комиссии.

Одновременно было бы разумно увеличить предельный срок полномочий совета директоров (наблюдательного совета), указав в законе, что этот срок определяется уставом, но не должен превышать трех лет. Если с момента избрания совета директоров (наблюдательного совета) прошло более двенадцати месяцев, совет директоров (наблюдательный совет) может быть переизбран досрочно по инициативе акционера (акционеров), являющегося владельцем (совокупно владеющих) не менее чем 2% голосующих акций общества, или наблюдательного совета общества. В этом случае полномочия действующего совета директоров (наблюдательного совета) прекращаются с момента избрания общим собранием акционеров нового совета директоров (наблюдательного совета), что не требует отдельного решения о прекращении полномочий. Кроме того, следует сохранить возможность досрочного переизбрания совета директоров в любой момент.

В настоящее время неясно, насколько правомочен совет директоров (или иной коллегиальный орган управления акционерного общества), если в его состав было выбрано меньше членов, чем предусмотрено уставом. Представляется целесообразным закрепить в законе, что в случае избрания меньшего, чем определено уставом или решением общего собрания, количества членов совета директоров (наблюдательного совета) выборы считаются состоявшимися, если было избрано более половины от установленного количества членов совета директоров; а в случае, если уставом или внутренними документами общества предусмотрен больший кворум, - не менее предусмотренного кворума для проведения заседания совета директоров.

В компетенцию совета директоров должны входить полномочия по определению не только довольно абстрактных "основных направлений деятельности общества", но и плана деятельности общества на установленный период времени (как правило, от года до пяти лет). Кроме того, в обязанность данному органу следует вменить утверждение отчета о деятельности общества (который позволил бы оценить работу директоров и менеджмента с точки зрения выполнения принятого плана). Уставом общества указанные вопросы могут быть включены в компетенцию общего собрания акционеров. Одновременно к компетенции общего собрания необходимо отнести утверждение размера либо условий и порядка определения размера вознаграждений и компенсаций членов совета директоров (наблюдательного совета) и членов ревизионной комиссии, в том числе с учетом установленного плана деятельности общества и отчетов о ней соответствующих органов и лиц.

Компетенцию совета директоров также целесообразно дополнить следующим:

утверждение условий договоров совместно с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, и членами коллегиального исполнительного органа, в том числе установление размера вознаграждения (заработной платы) и фонда премирования указанных лиц;

обеспечение организации внутреннего контроля и системы управления рисками общества в соответствии с уставом.

В случае создания двухзвенной модели в компетенцию наблюдательного совета общества предлагается включить следующие вопросы:

утверждение годового отчета о деятельности общества, если уставом общества это не отнесено к компетенции общего собрания акционеров;

определение цены (денежной оценки) имущества, цены размещения и выкупа эмиссионных ценных бумаг в случаях, предусмотренных законом;

образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, если уставом общества это отнесено к компетенции наблюдательного совета;

утверждение условий договоров совместно с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, и членами коллегиального исполнительного органа, в том числе установление размера вознаграждения (заработной платы) и фонда премирования указанных лиц;

предоставление рекомендаций в отношении размера выплачиваемых членам совета директоров, наблюдательного совета и членам ревизионной комиссии (ревизору) общества вознаграждений и компенсаций, а также определение размера оплаты услуг аудитора;

одобрение крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, в соответствии с Законом об АО;

иные вопросы, предусмотренные уставом общества, кроме вопросов исключительной компетенции общего собрания и совета директоров.

Следует также установить, что вопросы, отнесенные уставом к компетенции наблюдательного совета, не могут быть переданы им на решение управляющего совета и исполнительных органов общества, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Предлагается дополнить Закон об АО нормой, устанавливающей право членов совета директоров и наблюдательного совета на получение информации, а также следующие их обязанности:

участвовать в заседаниях совета;

добросовестно и разумно выполнять возложенные на них обязанности в интересах общества, действуя в соответствии с законодательством, уставом и внутренними документами общества;

самостоятельно предпринимать необходимые шаги к получению всесторонней и объективной информации о деятельности общества;

самостоятельно предпринимать необходимые шаги к обеспечению должного контроля за деятельностью исполнительных органов общества;

воздерживаться от действий, которые приведут или могут привести к возникновению конфликта интересов, а в случае конфликта интересов - раскрывать информацию о нем совету директоров (наблюдательному совету);

не использовать информацию, полученную в связи с исполнением своих функций, для достижения собственной выгоды или в ущерб обществу.

Представляется, что введение подобной нормы в каком-то смысле облегчит применение ст. 71 Закона об АО, предоставив правоприменителю дополнительные критерии добросовестности и разумности лиц, допустивших нанесение ущерба обществу.

Исполнительные органы

Статью 103 ГК РФ необходимо привести в соответствие с нормой ст. 69 Закона об АО, устанавливающей, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. В настоящее время существует коллизия законов, поскольку ГК РФ, помимо перечисленных случаев, предусматривает также возможность наличия в обществе только коллегиального исполнительного органа.

В ситуации, когда единоличный исполнительный орган временно не может исполнять свои обязанности, осуществление его функций должно возлагаться на лицо, определенное уставом общества, или на временный единоличный исполнительный орган, образованный советом директоров (наблюдательным советом).

Представляется, что объективная потребность в существовании коллегиального исполнительного органа с учетом предлагаемых изменений отсутствует. По сути, рекомендуемая структура позволяет объединить текущее и стратегическое управление в рамках совета директоров. Однако, учитывая эффект "зависимости от корней" и гипотетически возможную ситуацию, при которой акционеры захотят ограничить компетенцию единоличного исполнительного органа на совершение большинства сделок (что требует наличия постоянного легко созываемого коллегиального органа, как правило, состоящего из топ-менеджеров общества), имеет смысл сохранить возможность создания коллегиального исполнительного органа.

Управляющая организация (управляющий)

В случаях, предусмотренных федеральными законами, полномочия исполнительного органа юридического лица могут быть переданы по договору другой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Предлагается законодательно определить момент возникновения и прекращения полномочий управляющей организации (управляющего), порядок и основания реализации таких полномочий (через органы и на основании доверенности), а также установить дополнительные требования к договору с управляющей организацией. Так, в законе целесообразно указать, что договор с управляющей организацией (управляющим) должен быть одобрен советом директоров общества и может содержать условия о вознаграждении управляющей организации (управляющего); об ответственности управляющей организации (управляющего) за неисполнение возложенных на нее (него) функций; план деятельности управляющей организации (управляющего) и требования к периодичности и содержанию отчетов, которые управляющая организация (управляющий) обязуется представлять совету директоров (наблюдательному и (или) управляющему советам); порядок предоставления данной информации акционерам и другие условия. Договор с управляющей организацией может быть возмездным или безвозмездным.

К договору об управлении должны применяться правила ГК РФ об агентском договоре и договоре поручения, если иное не предусмотрено законодательством или не вытекает из существа отношений.

Совет директоров (наблюдательный совет) должен предоставить акционерам информацию об управляющей организации, включая информацию о рисках, связанных с передачей полномочий управляющей организации. После заключения договора с обществом осуществление управляющей организацией (управляющим) аналогичных функций в других юридических лицах, а также наличие имущественных отношений с обществом, помимо оказания услуг управляющей организации (управляющего), допускается только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества. Однако нарушение этого требования не может повлечь недействительность договоров, заключенных управляющей организацией (управляющим).

Необходимо установить, что полномочия управляющей организации по управлению деятельностью общества осуществляют:

1) ее органы, действующие на основании законодательства и ее учредительных документов;

2) работники общества и управляющей организации, действующие на основании доверенностей, выданных уполномоченным органом управляющей организации от имени общества;

3) иные лица, действующие на основании доверенностей, выданных уполномоченным органом управляющей организации от имени общества, если предоставление доверенностей таким лицам предусмотрено договором управления.

Учредительными документами управляющей организации может быть установлено, что совершение ее органами определенных действий (в том числе сделок) от имени общества требует согласия (одобрения и т.п.) других органов управляющей организации.

Ревизионная комиссия

Важную роль в системе управления корпорацией играют органы внутреннего контроля. Они необходимы как акционерам, так и членам совета директоров компании для контроля за действиями менеджеров. Российское законодательство, в отличие от законодательства ряда зарубежных стран (например, США, Великобритании, Германии и др.), предусматривает обязательное наличие в акционерных обществах такого самостоятельного органа внутреннего контроля, как ревизионная комиссия, избираемая акционерами. С учетом функциональной нагрузки ревизионной комиссии следует установить требование к компетенции членов этого органа, которая должна быть достаточной для того, чтобы иметь возможность осуществлять проверку финансово-хозяйственной деятельности общества.

Ревизионная комиссия должна включать в себя не менее трех человек.

Кворум, необходимый для проведения заседания ревизионной комиссии, должен составлять более половины ее членов. Вместе с тем предлагается установить, что функции ревизора могут быть возложены на юридическое лицо, имеющее лицензию на аудиторскую деятельность.

Кандидаты в члены ревизионной комиссии (ревизоры) должны отвечать требованиям к независимым директорам. Члены ревизионной комиссии должны обладать достаточной компетенцией для осуществления проверок финансово-хозяйственной деятельности общества. Уставом или внутренним документом общества могут быть определены требования к квалификации членов ревизионной комиссии или ревизора или иные дополнительные требования к ним.

Полномочия членов ревизионной комиссии (ревизора) общества могут быть прекращены досрочно по решению общего собрания акционеров. Кроме того, предлагается установить основания досрочного прекращения полномочий отдельного члена ревизионной комиссии:

1) в случае его дисквалификации по решению суда - с даты вступления в силу решения суда, если иное не указано в решении;

2) в случае смерти члена ревизионной комиссии (ревизора) - с даты смерти;

3) по инициативе члена ревизионной комиссии (ревизора) - с даты получения обществом соответствующего заявления члена ревизионной комиссии (ревизора). Выбывшие члены ревизионной комиссии не учитываются при подсчете кворума. Закон должен предусматривать права и обязанности членов ревизионной комиссии, включая право на получение информации.

Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, а также лица, входящие в состав исполнительных органов, члены совета директоров и наблюдательного совета, за исключением независимых директоров, не могут входить в состав ревизионной комиссии или являться ревизором общества. Если после избрания (назначения) ревизионной комиссии (ревизора) общества кто-либо из членов ревизионной комиссии (ревизор) перестает отвечать указанным требованиям, полномочия такого члена ревизионной комиссии (ревизора) прекращаются. Если уставом общества предусмотрено наличие наблюдательного совета, функции ревизионной комиссии могут быть возложены на наблюдательный совет.

В целях ужесточения законодательных требований к документированию внутренней деятельности общества необходимо детально проработать правила подготовки заключения ревизионной комиссии (ревизора), установив порядок голосования, кворум для принятия решений, сроки подписания заключения и порядок оформления особого мнения. Заключение ревизионной комиссии, равно как и заключение аудитора общества, должно предоставляться корпоративному секретарю, который должен довести его до сведения совета директоров (наблюдательного совета) и исполнительных органов общества.

Корпоративный секретарь

Представляется целесообразным ужесточить требования к протоколированию и документированию деятельности органов управления юридических лиц. В акционерных обществах обязанность документирования заседаний общих собраний и заседаний совета директоров, наблюдательного совета, а также коллегиального исполнительного органа следует возложить на специально уполномоченное лицо - корпоративного секретаря общества.

Корпоративный секретарь обеспечивает подготовку и проведение общего собрания акционеров в соответствии с требованиями законодательства, устава и иных внутренних документов общества, в том числе:

составляет перечень вопросов, внесенных в повестку дня в соответствии с п. 1 ст. 53 Закона об АО;

уведомляет регистратора о необходимости составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, а в случае выполнения функций держателя реестра обществом - составляет такой список;

обеспечивает подготовку и направление (вручение) бюллетеней для голосования, сбор поступивших в общество заполненных бюллетеней и своевременную передачу их счетной комиссии;

формирует материалы к общему собранию акционеров и обеспечивает доступ акционеров к ним.

В случаях, определенных законодательством, уставом или внутренними документами общества, корпоративный секретарь обеспечивает: 1) раскрытие информации в установленном порядке и 2) предоставление предусмотренной законодательством, уставом и внутренними документами общества информации акционерам, членам совета директоров и наблюдательного совета, членам коллегиального исполнительного органа, членам ревизионной комиссии (ревизору) и аудитору.

Корпоративный секретарь предоставляет информацию о деятельности общества и документы, перечисленные в ст. 89 Закона об АО, совету директоров, наблюдательному совету и ревизионной комиссии по запросу любого члена каждого из названных органов. Корпоративный секретарь обеспечивает хранение устава и документов общества, предусмотренных ст. 89 Закона об АО, а также ведет протоколы заседаний общих собраний акционеров, наблюдательного совета, совета директоров, коллегиального исполнительного органа и несет ответственность за полноту информации, содержащейся в протоколах, в соответствии с действующим законодательством.

Решение о назначении на должность корпоративного секретаря или отстранении от нее принимается советом директоров или наблюдательным советом общества. Условия договора с корпоративным секретарем также утверждаются советом директоров или наблюдательным советом.

Решения органов управления

В настоящее время в законодательстве отсутствуют положения о правовом статусе решений органов управления акционерного общества, что вызывает споры и коллизии на практике. Следовательно, необходимо предусмотреть:

порядок вступления в силу, изменения и отмены решений органов управления общества;

возможность принятия и статус решений под отлагательным и отменительным условиями;

требования к решениям органов общества об одобрении (утверждении) действий других органов;

общие основания обжалования решений органов управления;

условия, при которых решение органа управления считается не

имеющим юридической силы вне зависимости от того, было ли оно оспорено.

Целесообразно установить, что решение общего собрания акционеров, повлекшее право акционеров требовать выкупа акций, не может быть изменено или отменено.

Предлагается дополнить закон положением о том, что для общества (в том числе для его органов), управляющей организации (управляющего) и акционеров изменения и дополнения в устав общества или устав общества в новой редакции вступают в силу со дня вступления в силу решения об их утверждении.

Член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не участвовавший в голосовании или голосовавший против решения, принятого советом директоров (наблюдательным советом) в нарушение порядка, установленного Законом об АО, иными правовыми актами РФ, уставом общества, вправе обжаловать в суд решение совета директоров (наблюдательного совета) в случае, если этим решением нарушены права и законные интересы общества. Члены наблюдательного совета также могут обжаловать подобное решение совета директоров. Общество или его акционер вправе обжаловать в суд решение совета директоров (наблюдательного или управляющего совета), если таким решением акционеру и (или) обществу причинен ущерб.

Иск об обжаловании решения совета директоров может быть подан в суд в течение одного месяца со дня, когда член совета или акционер общества узнал или должен был узнать о принятом решении. Суд вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение, если голосование данного члена совета не могло повлиять на результаты голосования или допущенные нарушения не являются существенными.

Информация

Важнейшей проблемой в сфере корпоративного управления является информационная асимметрия между менеджерами и акционерами общества, поэтому защита прав и законных интересов последних требует четкого регулирования вопросов предоставления информации.

Так, ст. 91 Закона об АО предлагается дополнить нормой о том, что право на получение информации может быть реализовано акционерами посредством направления запросов корпоративному секретарю общества, который обязан дать ответ не позднее чем через две недели с момента получения соответствующего запроса. При этом запросы, связанные с повесткой дня предстоящего общего собрания, должны быть представлены акционерами не позднее чем за 10 дней до даты проведения общего собрания. Ответы подлежат опубликованию на сайте общества в Интернете не позднее чем за день до даты проведения общего собрания.

Одновременно необходимо установить, что годовая и ежеквартальная бухгалтерская отчетность, а также иная финансовая отчетность, содержание которой может иметь существенное значение для принятия решения о распределении прибыли общества, подлежит опубликованию на сайте общества в Интернете в порядке, предусмотренном для раскрытия информации о существенных фактах финансово-хозяйственной деятельности эмитентов. Уставом общества может быть определен иной порядок опубликования или предоставления акционерам финансовой (бухгалтерской) отчетности.

Информация о проведении заседания и повестке дня совета директоров (наблюдательного совета) должна публиковаться на странице общества в Интернете либо в ином порядке (в котором по действующему законодательству следует публиковать информацию о существенных фактах (событиях, действиях), затрагивающих финансово-хозяйственную деятельность эмитентов) на дату направления членам соответствующего совета сообщения о созыве заседания.

Ответственность лиц, входящих в органы управления

Высокий уровень корпоративного управления обеспечивается не только отлаженной системой руководства обществом, но и эффективным контролем за работой его должностных лиц, а также их ответственностью перед компанией и акционерами. Должностные лица общества действуют не в своих интересах, не в интересах отдельных акционеров или их групп, а в интересах общества и всех его акционеров в целом; иными словами, их обязанности носят фидуциарный характер. Вместе с тем в настоящее время существует целый ряд проблем, препятствующих эффективному применению мер гражданской, административной и уголовной ответственности к должностным лицам хозяйственных обществ.

В законодательстве и юридической доктрине только формируется концепция фидуциарной ответственности, а суды по-прежнему не готовы опираться на принципы разумности и добросовестности при оценке действий лиц, осуществляющих контроль и управление в компаниях, а также учитывать специфику положения должностных лиц хозяйственных обществ. Основной проблемой является квалификация действий таких должностных лиц с точки зрения их добросовестности и разумности. Как уже указывалось выше, необходимо на законодательном уровне установить основные права и обязанности означенных лиц, что позволит определить критерии добросовестности и разумности их поведения.

Члены совета должны иметь право требовать от исполнительных органов и корпоративного секретаря общества своевременного и полного предоставления информации,предусмотренной действующим законодательством, уставом и внутренними документами общества.

Необходимо также прямо установить в законодательстве, что на членов ревизионной комиссии, совета директоров, наблюдательного совета, коллегиального исполнительного органа и лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа, нормы законодательства о труде распространяются в части, не противоречащей Закону об АО.

Указания акционеров совету директоров или отдельным его членам - явление, довольно распространенное в российской практике. Однако отечественное законодательство не рассматривает членство в совете директоров как разновидность представительства, так что связи между акционерами и членами совета, как правило, являются неформальными.

Исходя из этого ст. 71 Закона об АО необходимо дополнить нормой об ответственности лица, которое в силу преобладающего участия в уставном капитале общества либо в соответствии с договором, либо на основании выдаваемых им указаний (директив), либо иным образом имеет возможность определять решения совета директоров, коллегиального исполнительного органа или лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа. Суд должен иметь право снизить меру ответственности должностных лиц общества, если будет доказано, что они действовали на основании указаний лица, которое имело возможность определять их решения.

Следует также установить ответственность членов ревизионной комиссии (ревизора) и аудитора перед обществом (в настоящее время она не предусмотрена). Члены ревизионной комиссии (ревизор) должны отвечать за обеспечение в обществе надлежащего контроля за полнотой и достоверностью финансового (бухгалтерского) учета и отчетности. В случае если в результате действий или бездействия членов ревизионной комиссии (ревизора) обществу будет причинен ущерб, общество или акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества, члены совета директоров (наблюдательного совета) вправе обратиться в суд с иском к членам ревизионной комиссии (ревизору) о возмещении ущерба. Члены ревизионной комиссии должны нести перед обществом солидарную ответственность. При этом на тех из них, кто голосовал против решения, повлекшего причинение ущерба обществу и (или) акционерам, такая ответственность не возлагается.

Также и в случае, если в результате действий или бездействия аудитора обществу были причинены убытки, общество или акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества, члены совета директоров (наблюдательного совета) должны иметь право обратиться в суд с иском к аудитору общества о возмещении убытков.

В настоящее время большинство уголовных и административных составов "заточены" под единоличный исполнительный орган, что обусловлено традицией советского управления, но вряд ли справедливо.

Базовый принцип, который следует положить в основу норм об ответственности, - пропорциональность тяжести совершенного деяния и степени виновности ответственного лица. Подчеркнем, что при возложении санкции необходимо учитывать компетенцию органов общества и степень их вовлеченности в принятие решения. Такой подход должен послужить стимулом к профессионализации советов директоров и иных органов юридических лиц.

Необходимо решить проблему применения дисквалификации, поскольку в настоящее время неясны последствия нарушения судебного запрета на занятие должности. Статья 3.11 КоАП РФ определяет дисквалификацию как лишение права занимать руководящие должности. Буквальное ее толкование наводит на мысль о гражданско-правовых рисках, сопряженных с осуществлением дисквалифицированным лицом, в первую очередь, полномочий единоличного исполнительного органа. Соответственно, необходимо четко определить: 1) какие санкции и к кому применяются, если дисквалифицированное лицо все-таки занимает должность; 2) какие гражданско-правовые последствия возникают (или не возникают), если такое лицо заключает сделку от имени общества.

Модернизация законодательства в области корпоративного управления, с одной стороны, послужит созданию более гибкого правового регулирования, позволяющего бизнесу самостоятельно "настраивать" собственную систему управления, а с другой - будет способствовать формированию достаточно жесткой системы сдержек и противовесов (включая более жесткие требования к контролю), направленной на повышение личной ответственности членов органов управления.

Е. Макеева,

советник по корпоративному

управлению ОАО "THK-BP Менеджмент"

"Корпоративный юрист", N 7, июль 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Автор выражает признательность Ю. Комиссаровой, Р. Кокореву, О. Зайцеву, А.М. Гудиевой, И. Лазаревой, О. Миллер, В. Белову, Л. Гольдману, Л. Кабиловой, В. Королеву и всем оказавшим посильную помощь в работе над темой.