О некоторых вопросах компетенции общего собрания акционеров (в контексте сделок по слиянию и поглощению) (Г. Чернышов, "Корпоративный юрист", N 7, июль 2007 г.)

О некоторых вопросах компетенции общего собрания акционеров
(в контексте сделок по слиянию и поглощению)

Акционерное общество традиционно считается наиболее приемлемой формой объединения крупного капитала. Если речь идет о превращении компании в публичную, то акционерная форма вообще становится единственно возможной по нашему законодательству. Объясняется это тем, что только акции открытого акционерного общества могут торговаться на организованных рынках. Только применительно к открытому акционерному обществу возможна такая процедура, как публичное размещение акций*(1).

Сказанное объясняет причины, по которым форма открытого акционерного общества должна быть наиболее предпочтительной для участников крупных сделок по слиянию и поглощению, особенно если участники имеют намерение публично разместить акции этой компании. Вместе с тем есть основания полагать, что российское правовое регулирование организации и деятельности открытого акционерного общества не в полной мере способствует активному избранию участниками процесса слияния этой формы коммерческой организации. Проблем здесь много. Одной из них является правовое регулирование вопросов компетенции общего собрания акционеров.

Возможность изменения компетенции общего собрания

Как известно, акционеры являются собственниками акций. В этом качестве акционеры, в конечном счете, являются хозяевами акционерного общества, т.е. лицами, полностью определяющими деятельность общества. При этом акционеры могут действовать непосредственно, т.е. путем голосования на общем собрании акционеров, либо опосредованно - через действия членов органов управления, избранных акционерами. Понятно также, что непосредственное участие акционеров в управлении делами общества обеспечивает им больший контроль над делами общества, что позволяет более полно реализовать планы акционеров и обеспечить их интересы. Как раз непосредственное участие акционеров в управлении обществом по действующему законодательству существенным образом ограничено.

Прежде всего, следует сказать о том, что компетенция общего собрания акционеров исчерпывающим образом определена в Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО). В силу п. 3 ст. 48 Закона об АО акционерное общество не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции данным законом.

В силу ст. 48 Закона об АО компетенция общего собрания акционеров в настоящее время включает в себя следующие вопросы:

внесение изменении и дополнении в устав общества или утверждение устава общества в новой редакции;

реорганизация общества;

ликвидация общества, назначение ликвидационной комиссии и утверждение промежуточного и окончательного ликвидационных балансов;

определение количественного состава совета директоров (наблюдательного совета) общества, избрание его членов и досрочное прекращение их полномочий;

определение количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями;

увеличение уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций или путем размещения дополнительных акций, если уставом общества в соответствии с Законом об АО увеличение уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества;

уменьшение уставного капитала общества путем уменьшения номинальной стоимости акций, путем приобретения обществом части акций в целях сокращения их общего количества, а также путем погашения приобретенных или выкупленных обществом акций;

образование исполнительного органа общества, досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества;

избрание членов ревизионной комиссии (ревизора) общества и досрочное прекращение их полномочий;

утверждение аудитора общества;

выплата (объявление) дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года;

утверждение годовых отчетов, годовой бухгалтерской отчетности, в том числе отчетов о прибылях и об убытках (счетов прибылей и убытков) общества, а также распределение прибыли (в том числе выплата (объявление)дивидендов, за исключением прибыли, распределенной в качестве дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года) и убытков общества по результатам финансового года;

определение порядка ведения общего собрания акционеров;

избрание членов счетной комиссии и досрочное прекращение их полномочий;

дробление и консолидация акций;

принятие решений об одобрении сделок, в отношении которых имеется заинтересованность;

принятие решений об одобрении крупных сделок;

приобретение обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных Законом об АО;

принятие решения об участии в финансово-промышленных группах, ассоциациях и иных объединениях коммерческих организаций;

утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность органов общества;

решение иных вопросов, предусмотренных Законом об АО.

Стало быть, акционеры не вправе в уставе предусмотреть иные вопросы, по которым они хотели бы непосредственно участвовать в управлении обществом. При этом такая невозможность распространяется также на те ситуации, когда все акционеры общества желают расширить компетенцию общего собрания акционеров.

Из положений Закона об АО следует и обратный по содержанию вывод: акционеры не могут изъять из сферы компетенции общего собрания какие-либо вопросы, если это прямо не разрешено Законом об АО. Об этом говорится в п. 2 ст. 48 Закона об АО. Как видно из приведенного выше перечня вопросов, составляющий компетенцию общего собрания акционеров перечень этот весьма объемный по содержанию. Если некоторые вопросы не вызывают сомнений с точки зрения их отнесения к непосредственному ведению акционеров, то по некоторым из них акционерам вполне допустимо предоставить право относить их к компетенции других органов. Так, например, едва ли во всех случаях обоснованно принятие исключительно общим собранием акционеров по вопросу об утверждении положения о правлении. Таким образом, акционеры не вправе не только расширить, но и сузить компетенцию общего собрания акционеров, даже проголосовав по данному вопросу единогласно.

Далее, по общему правилу, решения по вопросам повестки дня общего собрания принимаются простым большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в собрании. Об этом говорится в п. 2 ст. 49 Закона об АО. Там же говорится, что необходимость большего числа голосов для принятия решения может быть предусмотрена Законом об АО. Закон об АО предусматривает ряд случаев, когда для принятия того или иного решения необходимо большее число голосов, чем простое большинство от принимающих участие в голосовании акционеров. Так, например, решения по вопросам:

о внесении изменений и дополнений в устав общества или утверждении устава общества в новой редакции;

о ликвидации общества, назначении ликвидационной комиссии и утверждении промежуточного и окончательного ликвидационных балансов;

об определении количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями;

о приобретении обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных Законом об АО, принимается большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в собрании акционеров. Из приведенных положений закона можно сделать следующие выводы.

Акционеры не вправе своим решением, даже принятым единогласно, установить в уставе иные случаи, когда решения по тем или иным вопросам принимаются иным количеством голосов, чем это указано в законе. Иными словами, акционеры не вправе предусмотреть, что, например, решение о назначении генерального директора общества принимается единогласно или большинством в две трети голосов. Закон им такого права не дает.

Более того, акционеры не вправе предусмотреть большее или меньшее число голосов для принятия решения по вопросам, по которым закон для принятия решения устанавливает свое правило. Например, акционеры не могут предусмотреть, что решение об изменении устава принимается ими единогласно, или что решения об изменении определенных положений устава принимается ими в особом порядке.

Установление особого порядка голосования по сделкам М&А

Между тем установление особого порядка голосования по тем или иным вопросам в уставе акционерного общества - обычная практика в сделках по слиянию. При этом вопросы, по которым акционеры желают установить особый порядок голосования, настолько своеобразны, что перечисление в законе их перечня является невозможным.

Например, миноритарный акционер может быть заинтересован в слиянии потому, что надеется в результате публичного размещения акций выгодно продать свой пакет акций. В этом случае он может быть заинтересован, чтобы, например, решение об отчуждении конкретного имущества либо имущества на определенную сумму производилось только по решению общего собрания акционеров, на котором он голосовал "за" такое решение. Это может быть продиктовано боязнью миноритарного акционера, что мажоритарии распорядятся определенным имуществом, что сделает компанию гораздо менее выгодной для инвесторов.

Далее, акционеры могут быть заинтересованы в установлении права вето каждого из них по определенным вопросам. Это также весьма распространенная вещь в сделках по слиянию. Вопросы эти могут быть свои для каждого акционера*(2). Более того, не редки случаи, когда один из акционеров в силу сложившихся между акционерами коммерческих договоренностей хочет обладать правом вето по всем вопросам. Наконец, не редки случаи, когда специальные полномочия одного или нескольких акционеров ограничены определенным сроком, с наступлением которого эти полномочия либо утрачивают свое значение, либо превращаются в другие полномочия. Такая конструкция может быть выгодна участникам сделки по слиянию в силу их коммерческих договоренностей друг с другом. Ничего этого Закон об АО сделать не позволяет.

Характеризуя компетенцию общего собрания акционеров российского акционерного общества с точки зрения сделок по слиянию, нельзя не коснуться проблемы особого порядка голосования по вопросу о выборе членов совета директоров. Закон об АО устанавливает императивное правило, согласно которому избрание совета директоров осуществляется исключительно кумулятивным голосованием (п. 4 ст. 66 Закона об АО). При кумулятивном голосовании, как известно, число голосов, которым обладает акционер, умножается на число членов совета директоров, которые подлежат избранию. При этом акционер вправе отдать все свои голоса одному члену совета директоров либо нескольким (абз. 2 п. 4 ст. 66 Закона об АО). Цели введения этой нормы*(3) ясны - защитить интересы миноритарных акционеров. Идея заключается в том, чтобы миноритарные акционеры имели больше возможностей провести своих представителей в совет директоров общества. При кумулятивном голосовании акционер, владеющий 5%-ным пакетом акций, получает гарантированную возможность провести в совет директоров одного представителя, если совет директоров состоит из пяти членов.

Однако далеко не во всех случаях такая защита миноритарному акционеру требуется. В практике сделок по слиянию нередки ситуации, когда акционер отказывается от своего представителя в совете директоров в пользу дополнительных прав на собрании акционеров и наоборот. Эти вопросы решаются участниками сделки в процессе переговоров по условиям сделки*(4). Часто участники сделки устанавливают свои правила по поводу формирования численного состава совета директоров. Например, участники сделки могут договориться, что все акционеры имеют равное представительство в совете директоров, несмотря на различия в размерах принадлежащих им пакетов акций. Более того, нельзя исключить ситуацию, когда намерение сторон сделки будет заключаться в предоставлении одному из акционеров сформировать, например, половину совета директоров. Наше законодательство, устанавливая императивное правило о кумулятивном голосовании при выборе совета директоров, лишает участников сделки всех этих возможностей.

В итоге правовое регулирование компетенции общего собрания акционеров российского акционерного общества можно охарактеризовать как негибкое. Проявляется эта негибкость в том, что количество императивных норм явно чрезмерно. Свобода волеизъявления акционеров сильно ограничена. При этом, как представляется, убедительных аргументов в пользу большинства (если не всех) из указанных выше ограничений права акционеров самостоятельно решать те или иные вопросы, найти невозможно. В самом деле, почему акционеры не могут единогласно при учреждении общества договориться, что генеральный директор будет избираться всеми акционерами единогласно? Понятно, что здесь может возникнуть ситуация, когда вследствие отсутствия такого единогласия директор не будет избран вовсе и у общества не будет лица, которое вправе действовать от имени общества без доверенности. Это может негативно сказаться на участии общества в публичных правоотношениях, например в налоговых. С одной стороны, это, конечно, плохо. Но с другой стороны, почему акционеры не могут принять на себя такой риск, установив в уставе правило о единогласном избрании директора?

Какое бы решение ни было принято законодателем в будущем по тому или иному вопросу, связанному с регулированием компетенции общего собрания акционеров, нужно стараться уходить от чрезмерной жесткости правового регулирования. Нужно помнить, что гражданское право - это отрасль права, которая основана на частной инициативе. Всякие ограничения частной инициативы должны иметь под собой веские основания. В настоящее время ситуация в России такова, что вследствие, в том числе, чрезмерного количества императивных норм в нашем корпоративном праве участники сделок по слиянию предпочитают избирать иностранное право для регулирования отношений сторон по этим сделкам*(5). Часто избирается право Англии, которое гораздо более гибко подходит к регулированию многих вопросов.

Г. Чернышов,

адвокат, старший юрист Адвокатского бюро

"Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры"

"Корпоративный юрист", N 7, июль 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Наше законодательство не знает специального регулирования процесса, известного на Западе под названием IPO. Наиболее близкой категорией к IPO по нашему праву является публичное размещение акций.

*(2) Безусловно, гораздо чаще эти вопросы решаются не в уставе акционерного общества, а в соглашении между акционерами. Наша правоприменительная практика, к слову сказать, отрицательно относится к вопросу о законности соглашений между акционерами по действующему законодательству. Хочется надеяться, что обсуждаемый сейчас законопроект о соглашениях акционеров станет законом.

*(3) Введена эта норма была Федеральным законом от 24.02.2004 г. "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах". До этого изменения кумулятивное голосование требовалось только для обществ с числом акционеров более одной тысячи.

*(4) Опять-таки эти вопросы часто решаются акционерами в акционерном соглашении. Но если бы акционеры решили этот вопрос в соглашении, то такое соглашение противоречило бы императивным нормам действующего законодательства.

*(5) Конечно, чрезмерное количество императивных норм в нашем корпоративном законодательстве не единственная причина избрания многими участниками оборота норм иностранного права для регулирования своих отношений, но одна из таких причин.