Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2013 г. N 09АП-38274/12

г. Москва

26 февраля 2013 г.

Дело N А40-63398/11-92-535

Резолютивная часть постановления объявлена 25.02.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 26.02.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Банина И.Н.,

судей: Юрковой Н.В., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Очтовой А.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия города Москвы "Дирекция единого заказчика района "Нагатинский Затон" на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2012 г. по делу N А40-63398/11-92-535,

принятое судьёй Уточкиным И.Н.,

по иску Государственного унитарного предприятия города Москвы "Дирекция единого заказчика района "Нагатинский Затон" (ОГРН 1027700189406, г. Москва, ул. Судостроительная, д. 49, корп. 3) к обществу с ограниченной ответственностью "Демотех-У" (ОГРН 1067758695795, г. Москва, 5-й Новоподмосковный пер., д. 4, корп. 2), о взыскании 2 554 665, 05 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

истца: Стрельцов М.А. по дов. от 08.08.2012 г. N 2, Ананов А.В. по дов. от 16.11.2011 г.

ответчика: Чегринец Н.М. по дов. от 10.10.2011 г., Фомин Ю.Н. по дов. от 07.12.2011 г.

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие города Москвы "Дирекция единого заказчика района "Нагатинский Затон" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Демотех-У" о взыскании 2 554 665, 05 руб.- задолженности за горячее и холодное водоснабжение (ГВС, ХВС) в размере 5 % от общего объема ГВС, ХВС, использованного ответчиком на технологические нужды по договору N 2 на выполнение работ (договор) по содержанию, эксплуатации и текущему ремонту жилищного фонда за январь-сентябрь 2010 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.10.2012 г. по делу N А40-63398/11-92-535 в иске отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что между сторонами заключен договор N 2 на выполнение работ (договор) по содержанию, эксплуатации и текущему ремонту жилищного фонда.

Истцом не доказан размер задолженности за горячее и холодное водоснабжение (ГВС, ХВС) в размере 5 % от общего объема ГВС, ХВС, использованного ответчиком на технологические нужды, поэтому иск не подлежит удовлетворению.

Истец не согласился с данным решением суда первой инстанции и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что судом нарушены нормы материального права, ответчик обязан оплатить долг согласно условиям договора, поэтому иск подлежит удовлетворению.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы поддержал

Ответчик в судебном заседании против доводов жалобы возражал, в отзыве также просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке статьи 266 и статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав объяснения сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком, заключен договор N 2 на выполнение работ (договор) по содержанию, эксплуатации и текущему ремонту жилищного фонда.

Согласно п. 2.2.29 договора ответчик обязан оплачивать истцу горячее и холодное водоснабжение (ГВС, ХВС) в размере 5 % от общего объема ГВС, ХВС, использованного ответчиком на технологические нужды.

Данный пункт договора является действительным, что подтверждено Постановлением ФАС МО.

Поэтому у ответчика действительно имеются обязательства по оплате истцу ГВС, ХВС в размере 5 % от общего объема ГВС, ХВС, использованного ответчиком на технологические нужды.

При этом расчеты с населением за ГВС, ХВС, не влияют на обязанность ответчика самостоятельно оплатить истцу 5 % от общего объема ГВС, ХВС, использованного ответчиком на технологические нужды, согласно условиям договора между сторонами, что также подтверждено Постановлением ФАС МО.

Вместе с тем, истцом достоверными доказательствами не подтвержден размер исковых требований- объем ГВС, ХВС в размере 5 % от общего объема ГВС, ХВС, использованного ответчиком на технологические нужды.

В частности расчет иска- объем ГВС, ХВС в размере 5 % от общего объема ГВС, ХВС, использованного ответчиком на технологические нужды (т.1 л.43), основан на 84 Отчете ЕИРЦ за 2010 год (т.4 л. 1- 95), между тем данный отчет является неточным, недостоверным, что подтвердил допрошенный в качестве свидетеля составитель данного отчета Жаботинская.

Акты, представленные истцом, также не отражают конкретных объемов ГВС и ХВС использованных ответчиком на технологические нужды именно по договору.

Таким образом, основной вывод суда первой инстанции о том, что истцом не доказан фактический объем ГВС, ХВС в размере 5 % от общего объема ГВС, ХВС, использованного ответчиком на технологические нужды (т.1 л.43), составляющий сумму иска, поэтому иск не подлежит удовлетворению, является обоснованным.

Другие выводы суда, в том числе о ничтожности п.2.2.29 договора, об оплате ГВС, ХВС жителями домов, поэтому требования истца об оплате являются необоснованными, противоречат выводам суда кассационной инстанции- Пост. ФАС МО от 14.12.12 г. по делу N А40-111529/11-58-696.

Вместе с тем, отказ в иске является по существу правильным и основной вывод суда первой инстанции о том, что истцом не доказан фактический объем ГВС, ХВС в размере 5 % от общего объема ГВС, ХВС, использованного ответчиком на технологические нужды (т.1 л.43), составляющий сумму иска, поэтому иск не подлежит удовлетворению, соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Поэтому суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 22.10.2012 г. по делу N А40-63398/11-92-535.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2012 г. по делу N А40-63398/11-92-535 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия города Москвы "Дирекция единого заказчика района "Нагатинский Затон"- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.Н. Банин

Судьи

Н.В. Юркова