Судебная практика использования проверочной закупки наркотиков (В.Н. Курченко, "Российская юстиция", N 11, ноябрь 2007 г.)

Судебная практика использования проверочной закупки наркотиков

В судебно-следственной практике возникают проблемы при организации и проведении проверочной закупки наркотиков. Вопросы, связанные с использованием результатов проверочной закупки в качестве допустимых доказательств, а также разграничением проверочной закупки и провокации решаются в регионах прокурорами и судами противоречиво. Неурегулированными остаются вопросы проведения повторных проверочных закупок.

В Свердловской области в 2006 году наркопреступлений зарегистрировано на 27,5% больше чем в 2005 году. Наблюдается рост административных правонарушений, связанных с незаконным оборотом наркотиков в небольших размерах для личного потребления. Если в 2005 году в области привлечено к административной ответственности 3034 человек, то в 2006 году - 4245.

Увеличился удельный вес осужденных за сбыт наркотиков с 25% в 2005 году до 36% в 2006 году.

16% осужденных в 2006 году ранее судимы за незаконный оборот наркотиков, а 22% лиц ранее осуждены за иные преступления. 9 % осужденных в 2006 году признаны страдающими наркоманией. Однако закон не предусматривает возможность применения, наряду с назначением наказания, принудительных мер медицинского характера к наркоманам. По уголовным делам за 2006 год среди осужденных за незаконный оборот наркотиков по ст. 228 УК РФ преобладают мужчины - 88% и 12% - женщины. Среди наркосбытчиков мужчин - 75% и женщин - 25%.

Актуальной проблемой противодействия наркобизнесу является процедура реализации оперативной информации с тем, чтобы действия оперативных сотрудников не превратилась в провокацию преступлений. Европейский суд по правам человека принимал решения в отношении России, признавая действия сотрудников милиции провокацией преступлений.

По делу "Худобин против России" Европейский суд подчеркнул, что имеются основания для ревизии в России национального законодательства в части регламентации оперативно-розыскной деятельности и борьбы с наркоторговлей, переориентировав его с работы по повышению статистических результатов борьбы с наркотиками каждого отдельного ОВД на борьбу с реальными наркоторговцами.

Задержание Худобина произошло при следующих обстоятельствах. Т. (в качестве добровольного агента милиции) попросила Худобина купить для нее дозу героина. Он согласился и Т. передала Худобину меченые банкноты, которые она получила от сотрудников милиции. Худобин взял деньги и пошел к Г. который дал ему пакет с 0,5 гр. героина. Худобин был задержан на улице сотрудниками милиции*(1). Худобин был признан виновным в продаже героина, но поскольку он был признан невменяемым, дело было прекращено и Худобин освобожден из-под стражи.

Замечу, что Худобин совершил посреднические действия при незаконном обороте наркотиков, выполняя функции пособника. По смыслу закона действия посредника в сбыте или приобретении наркотиков следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотиков в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчина или покупателя) действует посредник. По данному делу это обстоятельство осталось без точного ответа.

Европейский Суд, ссылаясь на свою практику, указал, что, несмотря на необходимость бороться с преступностью, использование агентов под прикрытием должно быть строго ограничено. В данном деле преступление не было бы совершено, если бы не вмешательство сотрудников милиции. Из материалов дела было неясно, почему Т. согласилась выступить в качестве добровольного помощника сотрудников милиции. К тому же Худобин не получил никакой финансовой прибыли от продажи героина, а М., который был вместе с Худобиным, сказал, что последний никогда ранее не приносил ему героин. Из этого Европейский Суд сделал вывод, что Худобин вряд ли был торговцем наркотиками, известным сотрудникам милиции. Напротив, операция была направлена на любого, кто согласился бы купить героин для агента Т.

Более того, с точки зрения Европейского Суда, любая подобная операция должна проводиться под соответствующим контролем. Но в данном случае она проводилась по простому административному решению, в котором содержалось очень мало информации об основаниях и целях такой "проверочной закупки". Эта операция не была и не могла быть предметом судебной проверки или проверки иным независимым органом, что в данном случае является очень существенным*(2).

15 декабря 2005 г. постановлением Европейского Суда по правам человека, вынесенным по жалобе Г.А. Ваньяна к Российской Федерации, было установлено нарушение ч. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод в части привлечения Ваньяна к уголовной ответственности и последующего его осуждения в результате провокации преступления, совершенной сотрудниками органов внутренних дел. Ваньян действовал в качестве посредника между покупателем О. и сбытчиком наркотиков С. Люблинский районный суд г. Москвы признал Ваньяна виновным в сбыте наркотиков. Президиум Московского городского суда пересмотрел в порядке надзора ранее состоявшиеся судебные решения, изменил приговор и переквалифицировал действия Ваньяна с ч. 4 ст. 228 УК (в редакции 1996 г.) на ч. 1 ст. 228 УК РФ*(3).

Тем не менее Европейский Суд признал факт нарушения ст. 6 Европейской конвенции, указал, что нет свидетельств тому, что до привлечения покупателя О. у милиции были основания подозревать Ваньяна в распространении наркотиков. Простое утверждение в суде сотрудников милиции о том, что у них имелась информация об участии заявителя в наркоторговле.., не исследовалось судом и не может быть принято во внимание...

Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" не содержит определений оперативно-розыскных мероприятий. В связи с этим содержание понятия "проверочная закупка" в качестве оперативно - розыскного мероприятия, методика и тактика проведения проверочной закупки определяются ведомствами нормативными актами, по-разному трактующими это понятие*(4).

Использование проверочной закупки должно быть оценено судом не только с позиции квалификации содеянного лицом, осуществлявшим сбыт наркотиков, но и с позиции оценки представленных результатов ОРД.

Результаты проверочной закупки могут быть положены в основу приговора, если они свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотиков, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для сбыта наркотиков.

Если умысел на сбыт наркотиков у конкретного лица отсутствовал, и в дальнейшем сформировался исключительно в результате действий сотрудников оперативных подразделений, то в этом случае имеет место склонение к совершению преступления лица, не обнаружившего преступных намерений.

Инструкция "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд" от 17 апреля 2007 г.*(5) определяет, что представление результатов ОРД для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем).

При представлении результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки наркотиков, а также оперативного эксперимента, к ним прилагается постановление о проведении данного ОРМ, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД. Если в результате проведения проверочной закупки не удалось в достаточной степени задокументировать подготавливаемое, совершаемое и совершенное противоправное деяние, то её результаты приобщаются к материалам повторной проверочной закупки, содержащим признаки преступления.

Проведение дополнительных проверочных закупок может быть обусловлено не только необходимостью установления личности разрабатываемого лица, но и полученными в ходе первой проверочной закупки сведениями о наличии соучастников преступной деятельности.

Результаты каждой их последующих проверочных закупок могут служить поводом к возбуждению самостоятельного уголовного дела, с последующим соединением в одно производство с первоначальным. Возможно после возбуждения уголовного дела проводить проверочную закупку и для установления подлежащих доказыванию обстоятельств с целью исключения из фабулы обвинения фраз "... в неустановленном месте, в не установленное время, не установленным способом...".

Согласно п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий. После возбуждения уголовного дела для проведения оперативно-розыскных мероприятий с целью установления лица по возбужденному уголовному делу или получения дополнительной информации о соучастниках преступления необходимо письменное поручение следователя.

Однако проверочная закупка может осуществляться и до возбуждения уголовного дела в рамках материала оперативного учета. В судебной практике возникает вопрос о проведении серии проверочных закупок. Полагаю, что проведение серии проверочных закупок в продолжительный период времени в рамках дела оперативного учета, с последующим предоставлением результатов оперативно-розыскных мероприятий для возбуждения уголовного дела оправданно лишь в исключительных случаях, при оперативной разработке преступных сообществ и организованных преступных групп.

В таких ситуациях недостаточно проведения одной проверочной закупки для установления признаков организованной группы или преступного сообщества. Следовательно, отпадает необходимость после однократной проверочной закупки с изъятием наркотиков незамедлительно передавать её материалы следователю для принятия решения о возбуждении уголовного дела.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Суду должны быть представлены доказательства того, что до проведения проверочных закупок у правоохранительных органов были основания полагать, что обвиняемый занимается распространением наркотиков. Проверочной закупке могут предшествовать оперативное внедрение, контролируемая поставка, прослушивание телефонных переговоров и другие оперативно-розыскные мероприятия.

Согласно приговору Октябрьского районного суда X. признана виновной в сбыте Т. героина. Оперативно-розыскные мероприятия проводились в отношении Т., которая по объяснениям свидетеля Н. ранее занималась сбытом наркотиков. Основанием для проведения проверочной закупки послужили показания свидетеля Н. о том, что он систематически приобретал ранее героин у X.*(6)

По делу С, С.Д., Ф. и И. суд признал, что их вина в сбыте наркотиков подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Свидетель 3. 18 и 25 февраля приняла участие в проверочной закупке у С.Д..

Эти показания 3. суд обоснованно признал достоверными, поскольку они подтверждены материалами проверочных закупок. Протоколы и фонограммы переговоров суд признал допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии с требованиями закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Таким образом, до проведения проверочных закупок у правоохранительных органов были доказательства того, что "фигуранты" занимаются незаконным оборотом наркотиков.

Президиум Свердловского областного суда оставил без удовлетворения надзорную жалобу X., а приговор Полевского городского суда без изменения, X. признан виновным в том, что он в группе лиц по предварительному сговору трижды сбыл героин. X. полагал, что поскольку он сбывал героин в ходе проведения представителями правоохранительных органов проверочных закупок, то в его действиях покушение на сбыт наркотиков, а не оконченное деяние. По настоящему делу ни по одному из трех фактов сбыта наркотических средств проверочная закупка не проводилась. Имело место лишь наблюдение за действиями X. Покупатели наркотиков были задержаны через некоторое время после приобретения героина. Президиум Свердловского областного суда признал, что действия X. образуют оконченный состав сбыта наркотиков, поскольку в отличие от проверочной закупки, когда происходит изъятие наркотиков из незаконного оборота при наблюдении, изъятие наркотиков произошло через несколько часов после их продажи. Целью наблюдения является получение информации о деятельности изучаемого лица, его контактах, маршрутах передвижения, связях, вероятных местах сокрытия наркотиков.

Наблюдение проводится в негласной форме, оно оформляется рапортом, справкой. Подробное обоснование проверочной закупки позволит более точно провести грань между действиями лица, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность и действиями, провоцирующими общественно опасное деяние. Аргументация проведения проверочной закупки исключит провокацию при проведении ОРМ.

В.Н. Курченко,

председатель судебной коллегии по уголовным делам Свердловского

областного суда, доктор юридических наук, заслуженный юрист

Российской Федерации

"Российская юстиция", N 11, ноябрь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1). Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2007. N 1 С. 151-153.

*(2). Там же. С. 153.

*(3). Гаврилов Б.Я., Боженок С. К вопросу о провокации преступлений. Российская юстиция. 2006. N 5. С. 44.

*(4). Лаптев П.А., Федоров А.В. О необходимости совершенствования российского оперативно-розыскного законодательства с учетом постановления Европейского Суда по правам человека по делу "Ваньян против Российской Федерации" // Наркоконтроль . 2006. N 4.

*(5). Российская газета. 2007. 16 мая.

*(6). Определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 11.05.2005, дело N 22М-111/2005.