Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2013 г. N 08АП-194/13

город Омск

26 февраля 2013 г.

Дело N А46-25278/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 26 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Самовичем А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-194/2013) общества с ограниченной ответственностью "Витязь и К" на решение Арбитражного суда Омской области от 04 декабря 2012 года по делу N А46-25278/2012 (судья Чукреев Н.С.), принятое по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" к обществу с ограниченной ответственностью "Витязь и К" (ОГРН 1045501006352, ИНН 5501077363) о взыскании 544 178 руб. 51 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Витязь и К" - представителя Косых С.В. по доверенности от 22.01.2013, сроком действия 1 год;

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - представителя Столяровой В.С. по доверенности N 03-03/112 от 01.01.2013, сроком действия до 31.12.2013;

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК N 11", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Витязь и К" (далее - ООО "Витязь и К", ответчик) о взыскании 50 000 руб., из которых 39 358 руб. 75 коп. задолженность по оплате потреблённой тепловой энергии, 9 641 руб. 25 коп. пени за просрочку исполнения обязательств по оплате потреблённой тепловой энергии, 1 000 руб. условно-постоянные затраты по договору купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 03.08.2009 N 7151.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неоднократно уточнял исковые требования, в итоге просил суд взыскать с ответчика 235 834 руб. 48 коп. задолженности по оплате тепловой энергии, 9 641 руб. 25 коп. пени за просрочку исполнения обязательств по оплате потреблённой тепловой энергии, из которых 2 517 руб. 64 коп. за период 31.07.2011 по 22.12.2011 и 7 123 руб. 61 коп. за период с 11.11.2011 по 30.04.2012, 298 702 руб. 78 коп. условно-постоянных затрат за период с 14.11.2011 по 31.03.2012 по договору купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 03.08.2009 N 7151.

Решением Арбитражного суда Омской области от 04.12.2012 по делу N А46-25278/2012 с ООО "Витязь и К" в пользу ОАО "ТГК N 11" взыскано 61 587 руб. 23 коп. основного долга, 2 438 руб. 85 коп. пени за просрочку исполнения обязательств, 298 702 руб. 78 коп. условно-постоянных затрат. В удовлетворении требований о взыскании 174 247 руб. 25 коп. основного долга и 7 202 руб. 40 коп. пени отказано. В части взыскания 35 153 руб. 46 коп. производство по делу прекращено. Этим же решением с ООО "Витязь и К" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 9 254 руб. 44 коп. С ОАО "ТГК N 11" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 2 629 руб. 13 коп.

Не соглашаясь с решением суда в части удовлетворения заявленных требований, ООО "Витязь и К" в апелляционной жалобе просит его в этой части отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается, что судом не указано, на основании какого конкретно подпункта пункта 9.10 Правил учёта тепловой энергии и теплоносителя, утверждённых Минтопэнерго России N Вк-4936 от 12.09.1995 (далее - Правила учёта тепловой энергии и теплоносителя), он счёл узел учёта тепловой энергии вышедшим из строя. У суда не было никаких доказательств для вывода о том, что прибор учёта тепловой энергии в период с 18.04.2011 по 19.04.2011 работал за пределами норм точности. Расчёт суммы, произведённый истцом в результате доначисления, в материалах дела отсутствует. Требование о взыскании условно-постоянных расходов не подлежало удовлетворению. Положения пункта 6.5 договора нельзя трактовать и как плату за услуги по поддержанию резервной тепловой мощности, так как принадлежащие ответчику теплопотребляющие установки были отсоединены от тепловой сети истца.

ОАО "ТГК N 11" в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на необоснованность доводов ответчика, просило решение суда оставить без изменения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Витязь и К" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ОАО "ТГК N 11" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просил проверить законность и обоснованность решения суда первой инстанции в полном объёме. Считает, что факт отсутствия потребления в период с 01.09.2011 по 13.11.2011 не доказан. До составления 14.11.2011 с участием представителя энергоснабжающей организации акта N 1029 истец вправе производить начисления.

Представитель ООО "Витязь и К" указал, что потребления тепловой энергии в горячей воде (на отопление) в период с 01.09.2011 по 13.11.2011 не было, в подтверждение чего в материалы дела представлен акт, составленный с участием ООО "Тепломер", документы о переходе на газовое отопление, допрошены свидетели. Утверждает, что в отопительный сезон 2011-2012 гг. ответчик не вступил.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в полном объёме, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03.08.2009 между ОАО "ТГК N 11" (энергоснабжающая организация, ЭО) и ООО "Витязь и К" (абонент) заключён договор купли-продажи тепловой энергии в горячей воде N 7151, по условиям которого энергоснабжающая организация обязалась подавать через присоединённую тепловую сеть тепловую энергию в горячей воде от ТЭЦ-5 абоненту, а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим её потребления.

Срок действия договора установлен сторонами до 03.08.2010 и считается ежегодно продлённым на тот же срок и на тех же условиях, если за тридцать дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора (пункт 7.1 договора).

Согласно пункту 2.3.10 договора купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 03.08.2009 N 7151 абонент обязан поддерживать в исправном состоянии тепловые сети, теплопроводы, контрольно-измерительные приборы.

Порядок учёта энергии согласован сторонами в 3 разделе договора купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 03.08.2009 N 7151, в соответствии с которым учёт и расчёт потребления тепловой энергии производится согласно Правилам учёта тепловой энергии и теплоносителя (пункт 3.1).

При наличии приборов учёта количество тепловой энергии, подаваемой абоненту, определяется согласно данным о её фактическом потреблении (пункт 3.2 договора).

В пункте 3.3 договора предусмотрено, что при выходе из строя приборов учёта, с помощью которых определяется количество тепловой энергии и масса теплоносителя, а также приборов, регистрирующих параметры теплоносителя, ведение учёта тепловой энергии и массы теплоносителя и регистрации его параметров на период не более 15 суток в течение года с момента приёмки узла учёта на коммерческий расчёт осуществляются на основании показаний этих приборов, взятых за предшествующие выходу из строя 3 суток с корректировкой по фактической температуре наружного воздуха на период пересчета. Абонент обязуется немедленно (не более чем в течение суток) уведомить энергоснабжающую организацию о выходе из строя прибора (приборов) учёта.

При несвоевременном сообщении потребителем о нарушении режима и условий работы узла учёта и о выходе его из строя узел учёта считается вышедшим из строя с момента его последней проверки энергоснабжающей организацией. В этом случае количество тепловой энергии, масса (или объём) теплоносителя и значения его параметров определяются энергоснабжающей организацией на основании расчётных тепловых нагрузок, указанных в договоре, и показаний приборов узла учёта источника теплоты.

Пунктом 3.4 договора купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 03.08.2009 N 7151 предусмотрено, что узел учёта тепловой энергии считается вышедшим из строя в случаях:

- несанкционированного вмешательства в его работу;

- нарушения пломб на оборудовании узла учёта, линий электрических связей;

- механического повреждения приборов и элементов узла учёта;

- работы любого из них за пределами норм точности, установленных в разделе 5 Правил;

- врезок в трубопроводы, не предусмотренных проектом узла учёта.

При этом расчеты осуществляются энергоснабжающей организацией на основании расчётных тепловых нагрузок, указанных в договоре, и показаний приборов узла учёта источника теплоты с момента последней проверки энергоснабжающей организацией узла учета абонента.

По утверждению истца, во исполнение условий договора ОАО "ТГК-11" в периоды апрель 2011 года (горячее водоснабжение с 16.04.2011 по 30.04.2011, отопление с 16.04.2011 по 25.04.2011 в связи с окончанием отопительного сезона) и с 01.09.2011 по 13.11.2011 осуществило подачу ООО "Витязь и К" тепловой энергии.

Поскольку в указанный период имели место два факта выхода из строя прибора учёта ответчика, истцом произведено доначисление на общую сумму 235 834 руб. 48 коп.

Порядок и сроки оплаты тепловой энергии установлены сторонами приложением N 3 к договору.

Расчётным периодом является календарный месяц (пункт 2 приложения N 3).

Для проведения расчётов за поданную в спорный период тепловую энергию истец выставил ответчику счета-фактуры.

Согласно пункту 7 Приложения N 3 к договору (в редакции последующих дополнительных соглашений) абонент обязался акцептно оплатить стоимость тепловой энергии и подпиточной воды, услуги по передаче теплоэнергии, налоги, установленные законодательством, включённые в платёжный документ, до 10 числа месяца следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Кроме того, 14.11.2011 и 21.11.2011 истцом установлен и зафиксирован соответствующими актами факт самовольного отключения ответчика от системы теплоснабжения с видимым разрывом при помощи сварки (том 1 л. 27, том 2 л. 30), в связи с чем, истцом произведено начисление ответчику условно-постоянных расходов на сумму 298 702 руб. 78 коп. за период с 14.11.2011 по 31.03.2012.

Ссылаясь на неисполнение ООО "Витязь и К" обязательств по оплате указанных сумм, истец обратился в суд с настоящим иском.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Оценив условия заключённого между сторонами договора, суд первой инстанции пришёл к верному выводу, что правоотношения сторон подлежат регулированию нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединённую сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим её потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 548 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединённую сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

По условиям пункта 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учёта энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Статьёй 543 ГК РФ установлено, что абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учёта энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными Правилами (пункт 3 статьи 543 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1.3 Правил учёта тепловой энергии и теплоносителя расчёты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учёта и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствии с требованиями настоящих Правил.

По условиям пункта 3.2 договора от 03.08.2009 N 7151 при наличии приборов учета абонент не позднее 25 числа расчётного месяца снимает и передаёт энергоснабжающей организации отчёт установленной формы об объёмах потреблённой в расчётном периоде тепловой энергии в двух экземплярах, содержащий показания коммерческих приборов учёта, за подписью уполномоченного лица.

Как установлено судом, 23.05.2011 ответчик путём подачи справки о потреблении тепловой энергии по приборам учёта за отопление и ГВС за май 2011 года сообщил истцу о том, что при снятии распечатки с теплосчётчика ВКТ-7 обнаружилось, что 18 и 19 апреля 2011 года теплосчётчик фиксировал параметры теплоносителя не 24 часа, а только около 9 часов. За остальное время 18 и 19 апреля 2011 года показания отсутствуют. Установленные пломбы находились в целостности и сохранности.

Пунктом 9.10 Правил учёта тепловой энергии и теплоносителя установлены случаи, при которых узел учёта тепловой энергии считается вышедшим из строя, в частности, таким случаем является работа любого из приборов учёта за пределами норм точности, установленных в разделе 5 Правил.

Пунктом 5.2.2 Правил учёта тепловой энергии и теплоносителя установлено, что теплосчётчики должны обеспечивать измерение тепловой энергии горячей воды с относительной погрешностью не более:

- 5%, при разности температур между подающим и обратным трубопроводами от 10 до 20 град. C;

- 4%, при разности температур между подающим и обратным трубопроводами более 20 град. C.

В пункте 5.2.4 названных Правил установлено, что водосчётчики должны обеспечивать измерение массы (объёма) теплоносителя с относительной погрешностью не более:

- 2% в диапазоне расхода воды и конденсата от 4 до 100%.

Пунктом 5.2.6 указанных Правил предусмотрено, что приборы учёта, регистрирующие давление теплоносителя, должны обеспечивать измерение давления с относительной погрешностью не более 2%.

Приборы учёта, регистрирующие время, должны обеспечивать измерение текущего времени с относительной погрешностью не более 0,1% (пункт 5.2.7 Правил).

Ответчиком была предоставлена распечатка показаний прибора учёта с частичным отсутствием показаний теплосчётчика. Таким образом, в данном случае не имеется возможность определить отсутствие или наличие погрешностей в работе прибора учёта за период с 16.04.2011 по 30.04.2011, так как подтверждающие расчётные показатели данного прибора учёта в полном объёме не зафиксированы.

Как установлено пунктом 9.5 Правил учёта тепловой энергии и теплоносителя показания приборов узла учёта потребителя ежесуточно, в одно и то же время фиксируются в журналах.

Рекомендуемые формы этих документов даны в Приложениях 7 и 8 к данным Правилам. Время начала записей показаний приборов узла учёта в журнале фиксируется актом допуска узла учёта в эксплуатацию. К журналу прилагаются записи показаний приборов, регистрирующих параметры теплоносителя.

В соответствии с пунктом 9.6 Правил учёта тепловой энергии и теплоносителя в срок, определённый договором, потребитель обязан представить в энергоснабжающую организацию копию журналов учёта тепловой энергии и теплоносителя, а также записи показаний приборов, регистрирующих параметры теплоносителя.

Поскольку предоставленные распечатки показаний прибора учёта содержат частичные показания, и данных журнала учёта, заполняемого представителем абонента вручную, не имеется, то отсутствует достоверный отчёт о количестве потреблённой ответчиком в период с 16.04.2011 по 30.04.2011 тепловой энергии.

Кроме того, в разделе 5 названных Правил учёта установлено, что счётчики в первую очередь должны обеспечивать измерение энергии, а уже во вторую очередь - измерение должно обеспечиваться без превышения указанной погрешности.

Как было указано выше, ответчик не предоставил доказательств того, что в период с 16.04.2011 по 30.04.2011 теплосчётчик надлежащим образом производил измерение количества потребленной энергии, следовательно, суд первой инстанции верно пришёл к выводу, что прибор учёта можно считать вышедшим из строя.

Доводы ответчика, что прибор, скорее всего, не фиксировал показания не из-за неисправности, а по причине отключения электричества, судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание.

Ответчиком в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено в материалы дела доказательств нарушения электроснабжения счётчика. ООО "Витязь и Ко" также не доказано, что теплосчётчик данной конкретной модели в случае отключения питания теплосчётчика не имеет возможности сохранения данных по теплопотреблению в памяти архива тепловычислителя в течение определённого периода времени.

Также ответчиком документально не исключено самостоятельное (вручную) отключение питания тепловычислителя, тогда как факт наработки теплосчётчика с меньшим количеством часов по сравнению с календарным количеством часов в условиях существующей возможности самостоятельного отключения электропитания следует расценивать как несанкционированное вмешательство в его работу.

В соответствии с пунктом 9.7 Правил учёта тепловой энергии и теплоносителя время выхода из строя узла учёта фиксируется соответствующей записью в журнале с немедленным (не более, чем в течение суток) уведомлением об этом энергоснабжающей организации и оформляется Протоколом. Представитель потребителя обязан сообщить в энергоснабжающую организацию данные о показаниях приборов узла учёта на момент их выхода из строя.

По утверждению истца, соответствующую обязанность ответчик не исполнил, что подтверждается имеющейся в материалах дела справкой о потреблении тепловой энергии по приборам учёта за отопление и ГВС, содержащей подпись сотрудника Омского филиала ОАО "ТГК-11" и дату - 23.05.2011. Доказательств, подтверждающих обратное, ответчик суду не представил.

Доводы ответчика о том, что у ООО "Витязь и К" не было возможности сообщить немедленно о выходе из строя теплосчётчика 18 и 19 апреля 2011 г., поскольку об этом ему стало известно лишь с момента получения справки о потреблении тепловой энергии по приборам учета за отопление и ГВС за май 2011, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные, поскольку в материалах дела имеются отчёты как о суточных, так и о часовых параметрах теплоснабжения, что, в свою очередь, свидетельствует о том, что ответчик, действуя разумно и осмотрительно, при наличии договора с ООО "Тепломер" мог и должен был знать о сбое теплосчётчика в тот же день и обязан был сообщить незамедлительно об этом в энергоснабжающую организацию.

В силу пункта 9.9 Правил учёта тепловой энергии и теплоносителя при несвоевременном сообщении потребителем о нарушении режима и условий работы узла учёта и о выходе его из строя узел учёта считается вышедшим из строя с момента его последней проверки энергоснабжающей организацией. В этом случае количество тепловой энергии, масса (или объём) теплоносителя и значения его параметров определяются энергоснабжающей организацией на основании расчётных тепловых нагрузок, указанных в договоре, и показаний приборов узла учёта источника теплоты.

Вопреки возражениям ответчика, пункт 9.8 Правил учёта тепловой энергии и теплоносителя, согласно которому при выходе из строя приборов учёта, с помощью которых определяются количество тепловой энергии и масса (или объём) теплоносителя, а также приборов, регистрирующих параметры теплоносителя, ведение учёта тепловой энергии и массы (или объёма) теплоносителя и регистрация его параметров на период не более 15 суток в течение года с момента приемки узла учёта на коммерческий расчёт осуществляются на основании показаний этих приборов, взятых за предшествующие выходу из строя 3 суток с корректировкой по фактической температуре наружного воздуха на период пересчёта, не подлежит применению по аналогии.

В пункте 9.10 названных Правил прямо указано, что положение пункта 9.8 на потребителей, у которых узел учёта вышел из строя, не распространяется, а расчёты с такими потребителями осуществляются энергоснабжающей организацией на основании расчётных тепловых нагрузок, указанных в договоре, и показаний приборов узла учёта источника теплоты с момента последней проверки энергоснабжающей организацией узла учёта потребителя.

Утверждение ответчика об отсутствии расчёта задолженности несостоятельно, так как в материалы дела истцом представлен расчёт потребления тепловой энергии за доначисление с 16.04.2011 по 30.04.2011 (за 15 дней) в соответствии с условиями абзаца 2 пункта 3.3 договора и подпункта "в" пункта 3.1 договора, также в материалах дела имеется копия счёт-фактуры N Т11-53783 от 21.06.2011 за период начислений 16.04.2011 по 30.04.2011, в которой указано количество тепловой энергии 32,49 Гкал и 31,12 Гкал, соответственно. Контррасчёта суммы задолженности ООО "Витязь и К" суду первой инстанции не представляло.

На основании вышеизложенного за периоды апрель 2011 года (горячее водоснабжение с 16.04.2011 по 30.04.2011, отопление с 16.04.2011 по 25.04.2011 в связи с окончанием отопительного сезона) истцом произведено доначисление, составляющее разницу между начислением по показаниям приборов учёта, ранее выставленным ответчику, и начислением в соответствии с договорными нагрузками.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании 61 587 руб. 23 коп. основного долга за период апрель 2011 года (горячее водоснабжение с 16.04.2011 по 30.04.2011, отопление с 16.04.2011 по 25.04.2011 в связи с окончанием отопительного сезона).

ОАО "ТГК N 11" также заявлено требование о взыскании задолженности за отопление за период с 01.09.2011 по 13.11.2011 в сумме 174 247 руб. 78 коп.

Согласно акту от 16.08.2011 N 780, составленному сотрудником истца, за дебиторскую задолженность 16.08.2011 было введено 100% ограничение по горячему водоснабжению объекта ответчика - гостиничного комплекса "Камелот", расположенного по адресу г. Омск, ул. Красный Путь, д. 153 корп. 3, до полного погашения задолженности.

Факт осуществления отключения объекта ответчика от сети теплоснабжения истца путём выполнения видимого разрыва на прямом и обратном трубопроводах зафиксирован и представленными истцом актами обследования теплопотребляющих систем абонента от 14.11.2011 N 1029, от 21.11.2011 и от 05.12.2011.

Как признано представителем ответчика в судебных заседаниях, ООО "Витязь и К" в порядке пункта 7.1 договора купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 03.08.2009 N 7151 не заявляло истцу о прекращении договора, то есть после 03.08.2011 договор считается продлённым на очередной год (2011-2012) на тех же условиях.

В то же время ответчик представил в материалы дела документы, подтверждающие осуществление ответчиком в середине августа 2011 года мероприятий по отключению от внешней сети теплоснабжения путём выполнения видимого разрыва на прямом и обратном трубопроводах и последующее теплоснабжение и горячее водоснабжение от собственного теплоисточника (газовая котельная): акт о демонтаже системы теплоснабжения от 16.08.2011, соглашение о расторжении договора на услуги по техническому обслуживанию приборов учёта потребления тепловой энергии от 10.09.2010 N 105 ТО/10, разрешение на подачу газа для проведения пуско-наладочных работ, разрешение на период проведения пусконаладочных работ в энергоустановке от 29.07.2011, акт энергетического обследования газоиспользующего оборудования котельной ООО "Витязь и К" от 26.10.2011, разрешение на промышленную эксплуатацию газоиспользующего оборудования с 26.10.2011, договор поставки газа от 09.03.2011 N 36-4-1089, сводные акты поданного - принятого газа за период с августа по декабрь 2011 года.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что справки о потреблении тепловой энергии в горячей воде на отопление после мая 2011 года ответчиком не предъявлялись, перед началом отопительного сезона 2011-2012 гг. готовность энергопринимающих устройств абонента к эксплуатации по заявлению ООО "Витязь и К" не проверялась, нард на включение не выдавался.

При таких обстоятельствах, оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьёй 71 АПК РФ, представленные сторонами доказательства, в том числе многочисленные показания свидетелей, предупреждённых об уголовной ответственности, в их взаимосвязи и совокупности, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу, что фактически видимый разрыв на прямом и обратном трубопроводах истца по поручению ответчика произведён в августе 2011 года.

Следовательно, поскольку ответчик с середины августа 2011 года не потреблял тепловую энергию в горячей воде на отопление, исковые требования о взыскании с ответчика 174 247 руб. 78 коп. долга за период с 01.09.2011 по 13.11.2011, равно как и производное от него требование о взыскании неустойки, удовлетворению не подлежат.

ОАО "ТГК N 11" также заявлено требование о взыскании 298 702 руб. 78 коп. условно-постоянных затрат за период с 21.11.2011 по 31.03.2012.

Статья 539 ГК РФ устанавливает обязанность абонента соблюдать согласованный режим потребления энергии.

В силу пункта 2 статьи 541 ГК РФ договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определённое договором, при условии возмещения им расходов, понесённых энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений и свободы договора, в связи с чем правила статьи 541 ГК РФ не вступают в противоречие с положениями статьи 544 ГК РФ, являющейся диспозитивной нормой.

То есть, абонент (потребитель) возмещает только те реальные расходы энергоснабжающей организации, которые она понесла в связи с изменением количества потребляемой энергии против договора.

Настоящее требование заявлено о взыскании расходов, возникших у истца вследствие потребления ответчиком энергии в меньшем количестве по сравнению с количеством, установленным в договоре.

Такие расходы являются условно-постоянными расходами, которые в связи с недобором тепловой энергии не возмещаются ему в составе платы за тепловую энергию.

Тарифы на электрическую и тепловую энергию подлежат государственному регулированию в целях защиты экономических интересов потребителей от монопольного повышения тарифов.

Согласно пункту 10 Методических указаний по расчёту регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утверждённых Приказом ФСТ РФ от 06.08.2004 N 20-э/2, регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), поставляемую потребителям, представляют собой сумму нескольких слагаемых, в том числе условно-постоянные расходы.

Пунктом 22.1 данных Методических указаний предусмотрено, что расходы, связанные с производством и реализацией продукции (услуг) по регулируемым видам деятельности, включают следующие составляющие расходов: топливо; покупная электрическая энергия; оплата услуг, оказываемых организациями, осуществляющими регулируемую деятельность; сырье и материалы; ремонт основных средств; оплата труда; амортизация основных средств; другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией продукции, в том числе расходы, связанные с осуществлением коммерческого учёта электроэнергии, расходы на оплату услуг организаций коммерческой инфраструктуры оптового рынка.

Таким образом, расходы энергоснабжающей организации, объективно необходимые для выработки теплоэнергии, учитываются и в установленном порядке утверждаются в составе тарифа как условно-постоянные расходы.

Доводы ООО "Витязь и К" о том, что требование о взыскании условно-постоянных расходов не подлежало удовлетворению, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

В пункте 1.1 договора 03.08.2009 N 7151 указано, что объект, на который истцом осуществляется поставка тепловой энергии, согласован в приложении N 2.

В актах обследования теплопотребляющих систем абонента от 21.11.2011 и 05.12.2011 при обследовании представителем ОАО "ТГК N 11" здания гостиничного комплекса "Камелот", расположенного по адресу г. Омск, ул. Красный Путь, д. 153 корп. 3, выявлено, что объект отключен от теплоисточника и в отопительном сезоне 2011 - 2012 годов не подключался.

Вместе с тем в перечень объектов по договору от 03.08.2009 N 7151 данный объект включён, изменения в договор об исключении тепловой нагрузки данного здания не вносились, в спорный период договор являлся действующим.

Таким образом, факт нарушения ответчиком обязательств по договору от 03.08.2009 N 7151 в виде неподключения объекта к тепловому источнику, и как следствие, непотребления энергии в количестве, обусловленном в договоре, подтверждён материалами дела.

Действующее законодательство не устанавливает императивного порядка расчёта расходов, предусмотренных пунктом 2 статьи 541 ГК РФ.

Условно-постоянные расходы, о взыскании которых просит истец, являются затратами, понесёнными ОАО "ТГК-11" в связи с подачей ответчику тепловой энергии в горячей воде не в обусловленном договором количестве, обязанность возмещения которых установлена договором, что не противоречит пункту 2 статьи 541 ГК РФ.

В пункте 6.5 договора от 03.08.2009 N 7151 стороны предусмотрели, что в случае отключения (не включения) абонентом систем теплопотребления, без внесения в договор соответствующего изменения, абонент возмещает ЭО расходы, связанные с потреблением абонентом энергии в количестве, отличном от обусловленного в договоре, производством и подачей тепловой энергии в объёме, согласованном в Приложении N 1.

Величина возмещения определяется произведением размера условно-постоянных расходов ЭО в себестоимости производства и передачи тепловой энергии, равного 264,43 руб./Гкал (без НДС) на количество не потребленной энергии.

ОАО "ТГК N 11" расчёт суммы иска произведён с учётом указанного пункта договора.

То есть, истцом соблюдён согласованный сторонами порядок расчёта расходов энергоснабжающей организации, понесённых в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании 61 587 руб. 23 коп. задолженности за поставленную тепловую энергию и 298 702 руб. 78 коп. условно постоянных расходов.

Истцом на сумму задолженности 61 587 руб. 23 коп. за период 31.07.2011 по 22.12.2011 начислена неустойка в размере 2 517 руб. 64 коп.

В случае ненадлежащего исполнения обязательства, в том числе при просрочке исполнения должник обязан уплатить кредитору неустойку, определённую законом или договором (статья 330 ГК РФ). По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Сумма пени начислена ответчику в соответствии с пунктом 6 Приложения N 3 к договору, из расчёта 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ за каждый календарный день просрочки до фактического исполнения денежного обязательства.

Расчёт неустойки в материалах дела имеется, судом первой инстанции проверен, признан верным, ответчиком контррасчёт неустойки в материалы дела не представлен.

При таких обстоятельствах, частично удовлетворив заявленные ОАО "ТГК N 11" требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ относит на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 04.12.2012 по делу N А46-25278/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Д.Г. Рожков Н.А. Рябухина