Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2013 г. N 08АП-11167/12

город Омск

25 февраля 2013 г.

Дело N А70-6521/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании при использовании систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11167/2012) закрытого акционерного общества "Искра" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2012А70-6521/2012 (судья Дылдина Т.А.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Искра" (ОГРН 1027201236875, ИНН 7217000263) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 2.9-57/20/45 дсп от 05.05.2012,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Искра" - Кириллов Д.А. по доверенности от 03.05.2012 сроком действия на один год;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области - Григорьева И.Г. по доверенности б/н от 15.02.2013 сроком действия до 31.12.2013, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Ширшова Н.В. по доверенности б/н от 15.02.2013 сроком действия до 31.12.2013, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Бышкина Л.С. по доверенности б/н от 15.02.2013 сроком действия до 31.12.2013, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

установил:

Закрытое акционерное общество "Искра" (далее - заявитель, ЗАО "Искра", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, МИФНС России N 12 по Тюменской области, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N2.9-57/20/45 дсп от 05.05.2012.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2012А70-6521/2012 в удовлетворении заявленных ЗАО "Искра" требовании отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из достаточности доказательств, представленных Инспекцией, позволяющих сделать вывод об отсутствии реальных сделок между заявителем и его контрагентами - ООО "АРЕА-Маркет Плюс") и ООО СК "Авангард", а также того, что первичные документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение права на вычет по операциям с вышеназванным контрагентом, содержат недостоверную информацию, что обусловило правомерное доначисление Инспекцией налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

Кроме того, суд первой инстанции указал на отсутствие существенных процессуальных нарушений при оформлении и рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, влекущих отмену оспариваемого решения по безусловным основаниям.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В апелляционной жалобе ЗАО "Искра" указывает на ошибочность выводов суда о нереальности хозяйственных операций налогоплательщика с его контрагентами и несоответствии установленным требованиям первичных документов, представленных ЗАО "Искра", в подтверждение предъявленного к возмещению налогового вычета по НДС.

Кроме того, податель жалобы считает, что МИФНС России N 12 по Тюменской области допущены существенные нарушения порядка привлечения ЗАО "Искра" к налоговой ответственности оспариваемым решением.

В судебном заседании представитель ЗАО "Искра" поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель Инспекции возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

МИФНС России N 12 по Тюменской области в отношении ЗАО "Искра" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с 01.04.2009 по 30.09.2011, единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 05.03.2012 г. N 2.9-50/10/10дсп, на основании которого и с учетом возражений налогоплательщика на акт проверки Инспекцией вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 05.05.2012 N 2.9-57/20/45дсп.

Решением МИФНС России N 12 по Тюменской области от 05.05.2012 N2.9-57/20/45дсп:

- Общество привлечено к налоговой ответственности по основаниям пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость, по основаниям статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на доходы физических лиц (налоговый агент) в виде штрафа на общую сумму 373 192 руб.;

- Обществу начислены пени по НДС, НДФЛ в общей сумме 178 367 руб. 66 коп.; уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в размере 152 650 руб.

Не согласившись с указанным решением, Общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области от 25.06.2012 N 0195 апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, а решение налогового органа оставлено без изменения.

Полагая, что решение Инспекции от 05.05.2012 N 2.9-57/20/45дсп не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, ЗАО "Искра" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

01.11.2012 Арбитражный суд Тюменской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

1. По эпизоду, связанному с привлечением ЗАО "Искра" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 114 271 руб. за неполную уплату НДС, начислением пени по НДС в сумме 78 183 руб. 81 коп., и уменьшением предъявленного к возмещению НДС в сумме 152 650 руб., в связи с получением ЗАО "Искра" необоснованной налоговой выгоды в результате финансово - хозяйственных операций налогоплательщика с ООО "АРЕА-Маркет Плюс" и ООО СК "Авангард".

Как следует из материалов дела, основанием для вывода о получении ЗАО "Искра" необоснованной налоговой выгоды послужили следующие обстоятельства, установленные Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки:

- ООО "АРЕА-Маркет Плюс" состоит на учете в ИФНС Росси по ЦАО г. Омска с 14.03.2008, последняя налоговая отчетность была предоставлена за 4 квартал 2009 года, сведения об имуществе, транспортных средствах и лицензиях в налоговом органе отсутствует, контрольно- кассовая техника за ООО "АРЕА-Маркет Плюс" не зарегистрирована. Организация зарегистрирована по "массовому" адресу регистрации, по юридическому адресу никогда не находилась. Руководителем и учредителем ООО "АРЕА-Маркет Плюс" с 03.02.2009 является Машичков Д.М., до 03.02.2009 руководителем являлся Иванов В.А. Документы от имени главного бухгалтера и руководителя ООО "АРЕА-Маркет Плюс" подписывал Гринько А.В., который в свидетельских показаниях свою причастность к указанному юридическому лицу отрицал. Первичные документы от имени ООО "АРЕА-Маркет Плюс" подписаны неуполномоченным лицом. При анализе первичных документов, изъятых у ЗАО "Искра" по хозяйственным операциям с ООО "АРЕА-Маркет Плюс" с учетом свидетельских показаний работников ЗАО "Искра" (протокол допроса Граматчикова В.А. от 02.03.2012 N 2.9-66/67) Инспекция пришла к выводу о том, что запасные части и оборудование были приобретены ЗАО "Искра" не у ООО "АРЕА-Маркет Плюс". Счета - фактуры, оформленные от имени ООО "АРЕА-Маркет Плюс", не имеют хронологической нумерации, суммы НДС в счетах - фактурах не выделены.

При исследовании выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "АРЕА-Маркет Плюс", Инспекция пришла в выводу, что организация имеет операции с одними и теми же контрагентами, имеющими признаки фирм "однодневок".

Указанные обстоятельства в совокупности возводили налогового органу прийти к выводу о том, что счета - фактуры оформлены с целью создания фиктивного документооборота и получения необоснованной налоговой выгоды ЗАО "Искра" по НДС. ООО "АРЕА-Маркет Плюс".

- ООО СП "Авангард" состоит на учете с 08.05.2007, учредителем с 08.05.2007 по 18.12.2008 являлся Манаев А.В., с 19.12.2008 по 25.11.2009 Салихов Р.А. руководителем является Иващенко А.С., при этом Салихов Р.А. явлчется работником ЗАО "Искра". ООО СК "Авангард" выдана лицензия на строительство зданий и сооружений I и II уровней на период с 03.09.2007 по 03.09.2012, имущество и транспортные средства у организации отсутствуют, численность работников составляет 3 человека, при этом договором подряда на выполнение комплекса работ от 01.07.2009 не предусмотрено привлечение для выполнения данных работ субподрядных организаций. ООО СК "Авангард" по адресу регистрации не находится, фактическое место нахождение не установлено. Согласно выписке движения денежных средств на расчетном счете ООО СК "Авангард", все денежные средства за 2009 -2010 годы на счет организации поступали только от ЗАО "Искра". Манаев А.В. являясь директором ЗАО "Искра", создал ООО СК "Авангард" для создании фиктивного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды, Манаев А.В. фактически осуществлял руководство ООО СК "Авангард", что подтверждает факт нахождения печати ООО СК "Авангард" в автомобиле Манаева А.В., при этом главный бухгалтер ЗАО "Искра" составлял налоговую отчетность ООО СК "Авангард".

Установленные выше обстоятельства позволили налоговому органу прийти к выводу о том, что принятые заявителем к учету бухгалтерские первичные документы, исходящие от ООО "АРЕА-Маркет Плюс" и ООО СК "Авангард" содержат недостоверные сведения, не соответствуют требованиям Федерального закона "О бухгалтерском учете", статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации и не могут служить основанием для получения ЗАО "Искра" предъявленного к возмещению налогового вычета.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установив фактические обстоятельства по делу, суд первой инстанции счел правомерной позицию налогового органа о получении ЗАО "Искра" необоснованной налоговой выгоды, подтвержденной совокупностью обстоятельств, установленных в ходе проведения выездной налоговой проверки налогоплательщика.

Оспаривая вынесенное судом первой инстанции решение по данному эпизоду, ЗАО "Искра" выражает свое несогласие с высказанной судом первой инстанции позицией о фиктивности хозяйственных операций налогоплательщика с ООО "АРЕА-Маркет Плюс" и ООО СК "Авангард" и недостоверности первичных документов, представленных Обществом в обоснование заявленного к возмещению налогового вычета по НДС. ЗАО "Искра" считает, что свидетельские показания лиц, причастных к учредительству ООО "АРЕА-Маркет Плюс" (Иванова В.А., Машичкова Д.М.), выглядят противоречивыми, в связи с чем необходимо было повторно допросить указанных лиц, а также Гринько А.В., и выяснить кто давал заведомо ложные показания.

ЗАО "Искра" считает результаты экспертизы недостоверными и неотносимыми доказательствами, поскольку проведение экспертизы было поручено трем экспертам, однако в заключении имеется подпись только одного эксперта.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что ООО СП "Авангард" создано специально для удовлетворения потребностей ЗАО "Искра", и отсутствие ООО СК "Авангард" по месту регистрации не является основанием для признания налогоплательщиком недобросовестным. При этом ООО СК "Авангард" выполняло работы с привлечением субподрядчиков, что подтверждается показаниями Чуписова П.Е. Факт обнаружения старой печати ООО СК "Авангард" в автомобиле директора ЗАО "Искра" не может свидетельствовать о том, что директор ЗАО "Искра" фактически управлял ООО СК "Авангард"

Суд апелляционной инстанции, изучив доводы апелляционной жалобы ЗАО "Искра", повторно исследовав обстоятельства, изложенные в решении налогового органа от 05.05.2012 N 2.9-57/20/45дсп. по данному эпизоду и имеющиеся по нему в материалах дела доказательства, в том числе, на которые ссылается Инспекция в обоснование своей позиции, и на которые ссылается налогоплательщик, не находит правовых оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции по рассматриваемому эпизоду судебного акта и считает, что приведенные налогоплательщиком доводы не опровергают выводов Инспекции, поддержанных судом первой инстанции, о получении ЗАО "Искра" необоснованной налоговой выгоды в виде предъявления к возмещению сумм НДС. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Пункт 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Из пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу положений пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено фактами предъявления ему к оплате сумм налога на добавленную стоимость при приобретении товаров (работ, услуг), принятия на учет данных товаров (работ, услуг) и наличия первичных документов, содержащих достоверную информацию.

Из анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В силу положений пунктов 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Одной из задач бухгалтерского учета является обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами.

Для реализации данной задачи в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено требование, согласно которому все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами (первичными учетными документами).

Часть 4 данной статьи содержит положение о том, что своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Таким образом, представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Невыполнение налогоплательщиком условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога и основанием для привлечения к налоговой ответственности.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Согласно позиции налогоплательщика ООО "АРЕА-Маркет Плюс" являлось поставщиком оборудования и запасных частей для ЗАО "Искра". ООО СК "Авангард" осуществляло строительно - ремонтные работы на фермах ЗАО "Искра". В качестве доказательств реальности взаимоотношений налогоплательщика с указанными контрагентами ЗАО "Искра" были представлены договоры подряда, дополнительные соглашения к ним, акты о приемке выполненных работ по форме КС -2, справки о стоимости выплненных работ и затрат по форме КС-3, договоры поставки, товарные накладные, счета - фактуры, платежные поручения.

Между тем в ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией были установлены обстоятельства, свидетельствующие о невозможности выполнения работ указанными контрагентами для ЗАО "Искра".

Инспекцией в отношении ООО "АРЕА-Маркет Плюс" было установлено:

- ООО "АРЕА-Маркет Плюс" по адресу: 644046, г. Омск, ул. 5-ая Линия,157а, указанному в учредительных документах, в спорных счетах-фактурах, товарных накладных, выставленных данным поставщиком, не находится;

- юридический адрес, указанный в счете-фактуре, в товарных накладных ООО "АРЕА-Маркет Плюс" является адресом "массовой регистрации";

- директор ООО "АРЕА-Маркет Плюс" Машичков Д.М. пояснил, что руководителем данной фирмы не является;

- согласно протоколам допросов механизаторов ЗАО "Искра" запасные части, якобы приобретенные у ООО "АРЕА-Маркет Плюс", были использованы в качестве расходных материалов при ремонте, осуществляемом механизаторами, при этом гарантийное обслуживание производила сервисная компания, что не подтверждает приобретение данных запасных частей именно у ООО "АРЕА-Маркет Плюс";

- Инспекцией был выявлен факт невыполнения безусловной обязанности поставщика уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Так, в налоговых декларациях по НДС указана сумма реализации товаров (работ, услуг) несоразмерно меньше, чем указана в финансовых документах (счетах-фактурах);

- ООО "АРЕА-Маркет Плюс" не имеет основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, производственных активов, персонала, необходимых для реального осуществления хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества и объема материальных ресурсов экономически необходимых для реализации товаров.

- Первичные документы, исходящие от ООО "АРЕА-Маркет Плюс", подписаны Гринько А.В., который отрицает свою причастность к деятельности указанного юридического лица; договор поставки с ООО "АРЕА-Маркет Плюс" Обществом не был представлен, в ходе проверки изъят не был;

- Из анализа выписок по расчетным счетам ООО "АРЕА-Маркет Плюс" следует, что счета использовались для перераспределения денежных средств между различными организациями. Все поступающие на расчетный счет ООО "АРЕА-Маркет Плюс" денежные средства практически в тот же день или с интервалом 1-2 дня списывались на счета других организаций. Объем движения денежных средств по расчетным счетам ООО "АРЕА-Маркет Плюс" в банках противоречит сведениям бухгалтерской отчетности; расходы, связанные с обычной хозяйственной деятельностью юридического лица, отсутствуют; доходы организаций практически равны расходам, суммы, проходящие через расчетные счета, отражаются в бухгалтерской (налоговой) отчетности в неполной мере, при больших оборотах денежных средств, проходящих через счета организаций, суммы налога к уплате отсутствуют либо указаны в незначительном размере.

Изложенные обстоятельства, являются свидетельством того, что ООО "АРЕА-Маркет Плюс" в спорный период фактически не осуществляло хозяйственную деятельность, а участвовало в схемах обналичивания денежных средств с использованием расчетных счетов, что опровергает реальность хозяйственных операций заявителя с указанным контрагентом.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации были допрошены в качестве свидетелей Машичков Д.М., Иванов В.А. и Гринько А.В. по вопросам, связанным с деятельностью ООО "АРЕА-Маркет Плюс".

Согласно протоколу допроса от 19.10.2011 N 2.8-66/378, Иванов В.А. создал ООО "АРЕА-Маркет Плюс", которую продал Гринько А.В., который действовал через представителя, имени которого Иванов В.А. не помнит. К дальнейшей деятельности ООО "АРЕА-Маркет Плюс Иванов В.А. не имеет отношения.

При этом Иванов В.А. является работником ООО "Центр Финюст", на территории которого проходили переговоры по купле - продаже ООО "АРЕА-Маркет Плюс" без участия ООО "Центр Финюст", следовательно замена руководителя и учредителя ООО "АРЕА-Маркет Плюс" осуществлялось без посредничества ООО "Центр Финюст".

Налоговым органом установлено, что в марте 2009 года учредителем и руководителем ООО "АРЕА-Маркет Плюс" стал Машичков Д.М., который в протоколе допроса от 19.10.2011 N 2.8 -66/378, отрицал свою причастность к деятельности и руководству ООО "АРЕА-Маркет Плюс".

Инспекцией было установлено, что подпись от имени руководителя и бухгалтера в документах ООО "АРЕА-Маркет Плюс" была выполнена от имени Гринько А.В., который в протоколе допроса свидетеля от 28.10.2011 N 28-47/015692@ не подтверждает факт подписания каких- либо документов, а также свою причастность к деятельности налогоплательщика и его контрагентов.

Недостоверность первичных документов также подтверждается заключением эксперта от 29.12.2011 N 2803/01, согласно которому подписи от имени Гринько А.В. в счетах - фактурах и товарных накладных выполнены не самим Гринько А.В., а иным лицом.

При указанных обстоятельствах, не требовалось повторных допросов Иванова В.А., Машичкова Д.М. и Гринько А.В., поскольку свидетельские показания указанных лиц в совокупности с заключением эксперта от 29.12.2011 N 2803/01 в полной мере подтверждают тот факт, что спорные счета-фактуры ООО "АРЕА-Маркет Плюс" подписаны неуполномоченным лицом, доказательств обратного налогоплательщиком, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Иванов В.А., Машичков Д.М. и Гринько А.В. были допрошены в качестве свидетелей в порядке, установленном статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, при этом протоколы допросов вышеупомянутых лиц фальсифицированным в установленном порядке признаны не были, в связи с чем отсутствуют правовые основания ставить под сомнения или не доверять достоверности показаниям свидетелей, предупрежденных об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

Довод апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта от 29.12.2011 N 2803/01 является недостоверным и неотносимым доказательством, в связи с тем, что постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 19.12.2011 была назначена комиссионная экспертиза, которая фактически проведена не была, несостоятелен.

Согласно постановлению от 19.12.2011 (т.5 л.д. 80) Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверке была назначена почерковедческая экспертиза в соответствии со статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации, проведение которой поручено Бурдейной Т.А., Лангенбах Н.В., Гилевой О.С. государственного учреждения Тюменской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции РФ, находящегося по адресу : г. Тюмень, ул. Одесская, 27.

При этом постановление от 19.12.2011 о назначении почерковедческой экспертизы не содержит указания то, что назначена именно комиссионная экспертиза, равно как и протокол N 5 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы (т.5 л.д. 82-83), который не содержит замечаний и заявлений налогоплательщика.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, налоговым органом был соблюден порядок назначения экспертизы, установленной статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации; при вынесении постановления о назначении почерковедческой экспертизы от 19.12.2011 были указана фамилии экспертов, одному из которых поручено провести исследование, в связи с чем, налогоплательщик имел возможность реализовать свои права, установленные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации (заявить отвод, представить дополнительные вопросы, присутствовать и давать объяснения).

Суд апелляционной инстанции, проанализировав вышеизложенное, приходит к выводу о том, что названные обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о фиктивности хозяйственных операций заявителя с ООО "АРЕА-Маркет Плюс" и получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде применения налоговых вычетов по НДС.

Довод апелляционной жалобы о том, что контрагент - поставщик, применяемый общую систему налогообложения, может быть посредником во взаимоотношениях с ЗАО "Искра", подлежит отклонению на том основании, что налогоплательщик не может строить свою позицию на предположениях о возможном заключении ООО "АРЕА-Маркет Плюс" договоров (договора комиссии, агентского договора) с какими - либо посредническими организациями на приобретение оборудования и запчастей для ЗАО "Искра", а также предполагать систему налогообложения посредника в виде упрощенной системы налогообложения.

В отношении ООО СК "Авангард" Инспекцией было установлено, что в 2009 году ООО "Искра" силами ООО СК "Авангард" осуществляло ремонтные работы летнего загона, ферм N 1 и N2, зерносклада по договору строительного подряда от 01.07.2009.

Между тем, ООО СК "Авангард" не имеет собственных производственных трудовых ресурсов, необходимых для осуществления строительных работ по договору строительного подряда от 01.07.2009.

На основании протоколов допросов Сергеева А.К., Антонова В.Р., Абросимова О.В., Тарасова А.И.- работников ЗАО "Искра", полученных Инспекцией в рамках статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекцией сделан вывод что работы, предъявляемые ООО СК "Авангард" были сделаны работниками ЗАО "Искра" и другими лицами ранее дат, указанных в актах выполненных работ, т.е. до 2009 года.

При этом противоречивость показаний свидетелей в указании года проведения строительных работ, не опровергает факта невыполнения спорных работ ООО СК "Авангард", поскольку все вышеназванные свидетели показали, что работы проводились до 2009 года и частично в 2010 году.

В ходе выездной налоговой проверки был допрошен прораб ООО СК "Авангард" Чуписов П.Е., из показаний которого следует, что зарплату он получал в бухгалтерии ЗАО "Искра", офис ООО СК "Авангард" находился в офисе ЗАО "Искра" и бухгалтерский учет велся там же. Директором ООО СК "Авангард" являлся Иващенко А.С., который мне сказал выполнять все распоряжения Манаева А.В. В работах использовались материалы, полученные со склада ЗАО "Искра".

Таким образом, из показаний Чуписова П.Е. следует, что субподрядные организации на ремонтные работы не привлекались, работами руководил Манаев А.В. - генеральный директор ЗАО "Искра" при проведении ремонтных работ в 2010 году использовалась техника ЗАО "Искра".

Довод апелляционной жалобы о необходимости повторных допросов работников ЗАО "Искра" в связи с тем, что вызывает сомнение из доводы о невыполнении работ в 2009 году, несостоятелен, поскольку допросы, в том числе, Сергеева А.К., Антонова В.Р., Абросимова О.В., Тарасова А.И., выли проведены Инспекцией в соответствии с требованиями статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем отсутствуют правовые основания ставить под сомнения или не доверять достоверности показаниям свидетелей, предупрежденных об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

Более того, относительно ООО СК "Авангард" Инспекцией были установлены следующие обстоятельства:

- учредителем ООО СК "Авангард" и ЗАО "Искра" является одно и то же лицо Манаев А. В. до 08.05.2008 и 18.12.2008 соответственно, а с 19.12.2008 и 25.11.2009 Салихов Р. А.;

- ООО СК "Авангард" документы по требованию налогового органа на проверку не представлены;

- согласно договору подряда на выполнение работ от 01.07.2009 г. между ЗАО "Искра" и ООО СК "Авангард" привлечение других субподрядных организаций не предусмотрено, между тем из представленных документов видно, что ООО СК "Авангард" заключен договор субподряда с ООО "АРЕА-Маркет Плюс";

- хозяйственные операции в доходной части (согласно выписке банка) у ООО СК "Авангард" формировалась только за счет поступлений от ЗАО "Искра", при этом расчеты с контрагентами по привлечению трудовых ресурсов и строительной техники для выполнения строительных работ не установлены;

- фактическое руководство ООО СК "Авангард" осуществлял руководитель ЗАО "Искра" Манаев А.В.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав все вышеперечисленные обстоятельства, приходит к выводу о том, что названные обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о невозможности выполнения ООО СК "Авангард" договора в объеме, указанном в представленных налогоплательщиком документах.

В апелляционной жалобе ЗАО "Искра" указывает на то, что факт обнаружения старой печати ООО СК "Авангард" в автомобиле Манаева А.В. не может являться доказательством того, что Манаев А.В. осуществлял руководство ЗАО "Искра"

Вместе с тем, налогоплательщиком не учтено, что вывод об осуществлении руководства ООО СК "Авангард" Манаевым А.В. - директором ЗАО "Искра" был сделан не только на основании факта изъятия из автомобиля ЗАО "Искра" печати ООО СК "Авангард", но и на основании других вышеприведенных обстоятельств, установленных Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки.

Таким образом, имеющиеся в материалах настоящего дела документы подтверждают выводы налогового органа о формальном характере финансово-хозяйственных правоотношениях налогоплательщика с данными контрагентами, и получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде применения налоговых вычетов по НДС.

Инспекцией произведен анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО "АРЕА-Маркет Плюс" и ООО СК "Авангард", который свидетельствует об отсутствии со стороны указанных контрагентов какой-либо реальной хозяйственной деятельности, о чем говорит тот факт, что движение денежных средств носит транзитный характер: поступающие от налогоплательщика денежные средства на счета ООО "АРЕА-Маркет Плюс" и ООО СК "Авангард" в короткий срок списывались на расчетные счета иных физических и юридических лиц.

При изложенных обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно применены к рассматриваемой ситуации положения пунктов 4, 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в негативном для налогоплательщика, контексте, поскольку Обществом в данном случае для целей налогообложения учтены хозяйственные операции, которые непосредственно связаны с получением необоснованной налоговой выгоды, которая получена заявителем не в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности с данными контрагентами, а в связи с созданием формального документооборота, направленного на противоправное предъявление к вычету сумм налога на добавленную стоимость по операциям с ООО "АРЕА-Маркет Плюс" и ООО СК "Авангард".

2. По эпизоду, связанному с процессуальными нарушениями при привлечении ЗАО "Искра" к налоговой ответственности.

Суд первой инстанции рассмотрел доводы налогоплательщика о допущенных МИФНС России N 12 по Тюменской области процессуальных нарушений и отклонил их, указав, что нормы Налогового кодекса Российской Федерации в части процедуры проведения налоговой проверки, и рассмотрения материалов налоговой проверки не нарушены.

Обжалуя в апелляционном порядке решение суда первой инстанции, ЗАО "Искра" приводит многочисленные доводы о существенных нарушениях Инспекцией процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, которые влекут отмену оспариваемого решения N 2.9-57/20/45 дсп от 05.05.2012 по безусловным основаниям.

В качестве таких оснований ЗАО "Искра" ссылается не следующие обстоятельства: рассмотрение материалов проверки, по мнению налогоплательщика, носило формальный характер, поскольку текст оспариваемого решения был изготовлен ранее, чем состоялось рассмотрение результатов проверки; в ходе процедуры рассмотрения материалов проверки Общество было представлено множество новых доводов, которое не отражены в оспариваемом решении; "полный" акт проверки был вручен налогоплательщику только 02.04.2012, а акт выездной налоговой проверки, врученный 05.03.2012, не был прошит и пронумерован, в связи с чем Инспекцией были допущены нарушения требований статей 100 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации; Инспекция необоснованно отказала в удовлетворении ходатайств об ознакомлении с материалами выездной налоговой проверки и о применении диктофона; перед рассмотрением материалов выездной налоговой проверки по существу представителям Общества не было разъяснено право на ознакомление со всеми материалами проверки, что является нарушением Инспекцией положений подпункта 4 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив доводы апелляционной жалобы ЗАО "Искра", и имеющиеся в материалах дела доказательства, на которые ссылаются Общество и Инспекция, не находит правовых оснований для отмены оспариваемого решения Инспекции по процессуальным основаниям, считая выводы суда первой инстанции по данному эпизоду законными и обоснованными, исходя из следующего.

Положениями статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий.

Таким образом, рассмотрение материалов дополнительной проверки также должно проводиться по правилам статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично либо через представителя, представить свои возражения.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, а также представлять объяснения.

Как усматривается из материалов дела акт выездной налоговой проверки N 2.9-50/10/19 от 05.03.2012 на 55 листах с 21 приложением на 216 листах получил генеральный директор ЗАО "Искра" Манаев А.В. 05.03.2012, о чем свидетельствует его подпись на 53 листе акта выездной налоговой проверки (т. 6 л.д. 67).

Уведомлением от 05.03.2012 N 2.9-70/17 Инспекция сообщило налогоплательщику о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки по акту выездной налоговой проверки N 2.9-50/10/19 от 05.03.2012 назначено на 29.03.2012 на 14 час. 30. мин. Указанное уведомление было вручено генеральному директору ЗАО "Искра" Манаеву А.В. лично, о чем свидетельствует его подпись на уведомлении (т.6 л.д. 12).

ЗАО "Искра", воспользовавшись правом предоставленным ему пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, 29.03.2012 представило в Инспекцию возражения от 26.03.2012 N 1 (вхN 006492) на акт выездной налоговой проверки.

Согласно протоколу рассмотрения материалов проверки N 2.2.-37/768 от 29.03.2012 Инспекцией принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с неявкой 29.03.2012 в Инспекцию налогоплательщика, участие которого необходимо для рассмотрения материалов налоговой проверки и представленных письменных возражений от 26.03.2012 N 1 (т.6. л.д. 69-70).

Решение N 2.2 -42/64 от 29.03.2012 об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица (лиц), участие которого (которых) необходимо для их рассмотрения и решение N2.9-69/3 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 27.04.2012 было получено генеральным директором ЗАО "Искра" Манаевым А.В. лично 02.04.2012 (т.6 л.д. 71,72).

Уведомлением от 02.04.2012 N 2.9-70/27 Инспекция сообщило налогоплательщику о необходимости явиться 24.04.2012 к 13 час. 00 мин. в МИФНС России N12 по Тюменской области для рассмотрения материалов налоговой проверки, указанное уведомление было получено генеральным директором ЗАО "Искра" Манаевым А.В. лично 02.04.2012.

19.04.2012 налогоплательщик обратился в налоговый орган с заявлением (вх.N 008670) о предоставлении копии акта выездной налоговой проверки в связи с его изъятием во время обыска, проводимого 18.04.2012 начальником Отделения СОМО МВД России "Ишимский" Реневой М.А., приложив к заявлению копию протокола обыска (выемки) от 18.04.2012, которым подтверждается изъятие только акта выездной налоговой проверки на 55 листах без приложений к нему (т.6 л.д. 76,77).

19.04.2012 в ответ на указанное заявление Инспекция с сопроводительным письмом от 19.04.2012 N 2-9-25/004607 выдала налогоплательщику копию акта от 05.03.2012 N 2.9-50/10/19 выездной налоговой проверки на 55 листах, и копии решений от 29.03.2012 N 2.2-42/64 об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки и от 29.03.2012 N 2.9-69/3 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки, указанные документы были получены генеральным директором ЗАО "Искра" Манаевым А.В. лично 19.04.2012 (т. 6 л.д.84).

Кроме того, 19.04.2012 генеральному директору ЗАО "Искра" Манаеву А.В. было вручено уведомление от 19.04.2012 N 2.9-70/30 о необходимости явиться для рассмотрения материалов проверки 26.04.2012 к 14 час 00 мин., а к 14 час. 30 мин. для получения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.6 л.д. 83).

26.04.2012 от налогоплательщика поступило заявление (вх. N 009438) с просьбой об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки на 05.05.2012 в связи со срочной командировкой руководителя организации (т.6 л.д. 86).

Инспекцией были вынесены решения от 26.04.2012 N 2.2-42/79 об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для рассмотрения, и от 26.04.2012 N 2.9-69/4 о продлении срока рассмотрения смотрения материалов налоговой проверки (т.6 л.д.113-114,115, 117).

Уведомлением от 27.04.2012 N 2.9-70/36 налогоплательщик приглашен на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки на 05.05.2012 к 14 час. 00 мин., и к 14 час. 30 мин. для получения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.6 л.д. 116).

О месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налогоплательщик был также уведомлен телефонограммами от 28.04.2012 N 2, от 05.05.2012 N 3 (т.6 л.д. 119,120).

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, а также возражений налогоплательщика состоялось 05.05.2012 в присутствии директора ЗАО "Искра" Манаева А.В. и представителя по доверенности Кириллова Д.А.

Таким образом, изложенные обстоятельства в полной мере свидетельствуют об обеспечении налоговым органом права налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов проверки с предоставлением всех необходимых мотивированных пояснений и возражений.

Податель апелляционной жалобы считает, что рассмотрении материалов проверки носило формальный характер, поскольку в уведомлении от 27.04.2012 N 2.9-70/36 налогоплательщик был приглашен 05.05.2012 к 14 час. 00 на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, а к 14 час. 30 мин. для получения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, т.е. у Инспекции не было сомнений в необходимости привлечения заявителя к налоговой ответственности. При этом оспариваемое решение выло выдано ЗАО "Искра" незамедлительно после рассмотрения материалов проверки, что указывает на его изготовление ранее, чем состоялось рассмотрение результатов проверки.

Между тем, указанные доводы не являются основанием для отмены оспариваемого решения и не свидетельствуют о нарушении прав и законных интересов налогоплательщика.

Как усматривается из акта выездной налоговой проверки в ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией помимо завышенного к возмещению НДС и недоимки по указанному налогу была установлена неисполненная Обществом обязанность по уплате НДФЛ (налоговый агент).

В представленных возражениях на акт проверки от 26.03.2012 N 1 (вх N 006492 налогоплательщиком не приведены доводы относительно своевременности уплаты НДФЛ.

Между тем, в силу статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Таким образом, указание в уведомлении от 27.04.2012 N 2.9-70/36 места и времени вручения решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, является обоснованным. По убеждению суда апелляционной инстанции, содержание уведомления, в том числе 27.04.2012 N 2.9-70/36, призвано сообщить налогоплательщику место и время совершения процессуального действия, в данном случае - рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, и ни коим образом не предвосхищает принятия Инспекцией одного из решений, предусмотренных пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вручение налогоплательщику копии оспариваемого решения непосредственно после окончания рассмотрения материалов налоговой проверки не является нарушением статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, учитывая, что заявителем не были представлены новые возражения на акт проверки, равно как и не были представлены доказательства, опровергающие зафиксированные в акте проверки факты.

В апелляционной жалобе ЗАО "Искра" указывает на то, что в ходе процедуры рассмотрения материалов проверки им было представлено множество новых доводов; "полный" акт проверки был вручен налогоплательщику только 02.04.2012.

Вместе с тем, указанные доводы налогоплательщика не соответствуют фактическим обстоятельствам рассматриваемого спора, при этом в апелляционной жалобе налогоплательщик не конкретизирует - какие именно приводились доводы, которые не были учтены Инспекцией при вынесении оспариваемого решения.

Согласно протоколу рассмотрения возражений и материалов налоговой проверки от 05.05.2012 N 2.2.-37/1042, дополнительные документы и возражения ЗАО "Искра" не представлялись. В указанном протоколе зафиксировано, что Обществом в устной форме были заявлены ходатайства об ознакомлении с материалами выездной налоговой проверки и о применении диктофона, в удовлетворении которых Инспекцией было отказано, что вызвало несогласие подателя апелляционной жалобы.

Между тем, как следует из материалов дела, отказ налогоплательщику в разрешении использовать диктофон при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки обоснованно мотивирован тем, что Налоговым кодексом Российской Федерации не регламентировано использование аудио записывающих устройств при проведении процедур рассмотрения материалов налоговых проверок. При этом налогоплательщик реализовал свое право, предусмотренное пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и представил аргументированные возражения по существу спора. Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки происходило в присутствии законного представителя Общества и представителя по доверенности, о чем свидетельствует протокол от 05.05.2012 N 2.2.-37/1042.

Вопреки доводам ЗАО "Искра", акт выездной налоговой проверки на 55 листах со всеми приложениями на 216 листах был вручен лично генеральному директору Общества Манаеву А.В. 05.03.2012, что подтверждается его подписью (т. 6 л.д. 67), а 19.04.2012 Обществу был повторно выдан акт от 05.03.2012 N 2.9-50/10/19 выездной налоговой проверки на 55 листах.

Учитывая, что акт выездной налоговой проверки на 55 листах был выдан налогоплательщику со всеми приложениями к нему, что также следует из акта передачи от 05.03.2012 (т.6 л.д. 68), оснований для удовлетворения ходатайства об ознакомлении с материалами выездной налоговой проверки у налогового органа не имелось.

Указание подателя жалобы на то, что акт выездной налоговой проверки, врученный 05.03.2012, не был прошит и пронумерован, не свидетельствует о том, что Инспекцией были допущены нарушения требований статей 100 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации, повлекших существенное нарушение прав и интересов ЗАО "Искра", поскольку в рассматриваемом случае, налогоплательщик не был лишен возможности предоставить письменные возражения на акт проверки и участвовать в ходе рассмотрения всех материалов выездной налоговой проверки, которыми ЗАО "Искра" располагало.

Довод ЗАО "Искра" о том, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки Инспекцией были выдвинуты новые доводы и аргументы, которое не были изложены в акте выездной налоговой проверки, не находит документального подтверждения, и опровергаются содержанием акта выездной налоговой проверки и оспариваемого решения.

В апелляционной жалобе ЗАО "Искра" указывает на нарушение Инспекцией положений подпункта 4 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации - перед рассмотрением материалов выездной налоговой проверки по существу представителям Общества не было разъяснено право на ознакомление со всеми материалами проверки. Указанный довод подлежит отклонению, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку,

Пунктом 3 названной статьи предусмотрено, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен в том числе разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности.

При этом действующим законодательством о налогах и сборах не установлены требования относительно необходимости ведения протокола рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и отражения в данном протоколе конкретных сведений в качестве обязательных.

В отсутствие подобных императивных правил суд апелляционной инстанции не может признать налоговый орган нарушившим положения подпункта 4 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации только лишь по тому основанию, что протокол рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов налоговой проверки не содержит отметок относительно разъяснения представителям налогоплательщика права на ознакомление со всеми материалами проверки.

Более того, в протоколе рассмотрения материалов проверки от 05.05.2012 N 2.2.-37/1042, подписанном представителями Общества, отсутствуют указания на нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки, каких-либо возражений и замечаний от налогоплательщика не поступало.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, которые могут служить основанием для отмены оспариваемого решения налогового органа

Как усматривается из материалов дела, ЗАО "Искра", обращаясь в арбитражный суд с заявлением о признании решения налогового органа от N 2.9-57/20/45 дсп от 05.05.2012 недействительным в полном объеме, не указало, норме какого закона или иного правового акта не соответствует оспариваемое решение в части начисления пени по НДФЛ, а также не пояснило, каким образом права и законные интересы нарушены оспариваемым решением налогового органа в данной части, в чем состоит нарушение прав, в связи с чем у суда первой инстанции, равно как и у апелляционного суда отсутствуют основания для признания недействительным решения налогового органа части начисления пени по НДФЛ.

При указанных обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что, отказав в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба ЗАО "Искра" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ЗАО "Искра".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2012 по делу N А70-6521/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер