Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2013 г. N 09АП-39703/12

г.Москва

5 марта 2013 г.

Дело N А40-110833/12-130-1058

Резолютивная часть постановления объявлена 28.02.2013.

Полный текст постановления изготовлен 05.03.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Свиридова В.А., Москвиной Л.А.,
при ведении протокола	помощником судьи Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Русский продукт" на решение Арбитражного суда г.Москвы от "23" ноября 2012 г. по делу N А40-110833/12-130-1058 судьи Андрияновой С.М.

по заявлению ОАО "Русский продукт" (ОГРН 1027739235215, 107143, г.Москва, ул.Пермская, д.1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

3-е лицо: ЗАО "Куйбышевское"

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя:	Крехалева Л.П. по дов. от 20.05.2012;
от ответчика:	Большакова А.Е. по дов. от 28.12.2012;
от третьего лица:	Дзюба Н.И. по дов. от 20.08.2010;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Русский продукт" (далее - заявитель, общество, ОАО "РУСПРОД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - ответчик, административный орган) от 30.07.2012 по делу N 4-14.31-275/77-12 о привлечении общества к административной ответственности по ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2012 в удовлетворении заявленных требований общества отказано. При этом суд пришел к выводу о соответствии указанного постановления требованиям действующего законодательства.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность оспариваемого заявителем постановления.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель 3-го лица также поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в отзыве на апелляционную жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 07.06.2012 Московским УФАС по Москве возбуждено дела об административном правонарушении N 4-14.31-296/77-12 в отношении должностного лица по факту нарушения п.3 и п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

17.07.2012 ответчиком в отношении ОАО "РУСПРОД" составлен протокол N 4-14.31-275/77-12 об административном правонарушении.

Ответчик пришел к выводу о наличии в действиях исполнительного директора вины, заключающейся в ненадлежащим исполнении служебных обязанностей, в результате которых произошло нарушение п.3 и п.10 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг теплоснабжения (отпуска и передачи тепловой энергии) в границах территории, охваченной присоединенной сетью, по которой осуществляется теплоснабжение ЗАО "Куйбышевское", исходящей из источника тепловой энергии котельной ОАО "РУСПРОД".

30.07.2012 Московским УФАС вынесено оспариваемое постановление, в соответствии с которым обществу назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 161.725, 56 руб.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения ОАО "РУСПРОД" с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч.7 ст.210 АПК РФ.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к правомерному выводу о наличии в действиях ОАО "РУСПРОД" состава вмененного заявителю административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ.

Так, согласно ст.14.31 КоАП РФ в редакции, действовавшей на момент выявления правонарушения, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает "5 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с ч.5 ст.5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Заявитель - ОАО "Русский продукт" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по теплоснабжению в пределах территории, охваченной присоединенной сетью, исходящей из источника тепловой энергии - котельной.

Пунктами 3, 10 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

В силу п.1 и п.4 ст.22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Услуги по передаче электрической энергии в соответствии с ч.1 ст.4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" отнесены к естественно-монопольным видам деятельности.

Решение антимонопольного органа от 19.08.2011 по делу N 07-01/10-46/11, послужившее основанием для вынесения оспариваемого постановления, было обжаловано ОАО "Русский продукт" в порядке главы 24 АПК РФ в рамках дела N А40-103582/11-122-751.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 16.02.2012 по делу N А40-103582/11-122-751 в удовлетворении заявленных требований отказано.

На основании ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В связи с этим, доводы заявителя об отсутствии в действиях общества нарушения антимонопольного законодательства судом не принимаются.

Так, судами установлено, что между ОАО "Русский продукт" и ЗАО "Куйбышевское" заключен договор на отпуск энергоресурсов от 28.07.2000 N РП-323, предметом которого является отпуск тепловой энергии в виде пара, электроэнергии, горячей и холодной воды для производственных и хозяйственных нужд ЗАО "Куйбышевское". В собственности ОАО "Русский продукт" находится котельная, от которой по присоединенной сети осуществляется теплоснабжение объектов ЗАО "Куйбышевское" (свидетельство о государственной регистрации права АА N 005312).

Таким образом, теплоснабжение ЗАО "Куйбышевское" осуществляется от котельной ОАО "Русский продукт" и включает производство, отпуск и передачу тепловой энергии. В границах присоединенной тепловой сети, по которой осуществляется теплоснабжение ЗАО "Куйбышевское", котельная, принадлежащая ОАО "Русский продукт", является единственным источником тепловой энергии.

При таких обстоятельствах, ОАО "Русский продукт" является организацией, занимающей доминирующее положение на рынке оказания услуг по теплоснабжению в пределах территории, охваченной присоединенной сетью, исходящей из источника тепловой энергии - котельной ОАО "Русский продукт".

Согласно письму ЗАО "Куйбышевское" после начала отопительного сезона 2010-2011г.г. ОАО "Русский продукт" письмом от 26.11.2010 N ЮД-171/10 уведомило ЗАО "Куйбышевское" о прекращении действия договора от 28.07.2000 N РП-323 на отпуск энергоресурсов с 01.01.2011. Одновременно письмом от 26.11.2010 N ЮД-171/10 ОАО "Русский продукт" сообщило о готовности обсуждения дальнейших условий сотрудничества.

По делу N А40-103582/11-122-751 достоверно установлено, что ОАО "Русский продукт" письмом от 30.12.2010 N 550РП известило ЗАО "Куйбышевское" о прекращении с 01.01.2011 снабжения энергоресурсами, в том числе прекращении поставки тепловой энергии.

Кроме того, в указанном письме выражена готовность ОАО "Русский продукт" продолжать сотрудничество при увеличении тарифов на 2011 год и осуществлении предоплаты на счет ОАО "Русский продукт" в размере 10 000 000 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением N 01/2010 к договору от 28.07.2000 N РП-323, направленным ОАО "Русский продукт" в качестве приложения к письму от 30.12.2010 N 550РП, ЗАО "Куйбышевское" предлагалось перечислить 10 000 000 руб. на расчетный счет ОАО "Русский продукт" в счет компенсации расходов на содержание энергообеспечивающего и хозяйственного оборудования.

Согласно п.3.1 дополнительного соглашения цена на отпускаемую тепловую энергию в 2011 г. должна увеличиться в 3 раза по сравнению с предыдущим годом и составить 4 320 руб.

ЗАО "Куйбышевское" подписало дополнительное соглашение N 01/2010 к договору от 28.07.2000 N РП-323 о продлении срока его действия до 01.02.2011 с протоколом разногласий в части оплаты выставленного счета ОАО "Русский продукт" на 10 000 000 руб.

Письмом от 24.01.2011 N 88рп ОАО "Русский продукт" уведомило ЗАО "Куйбышевское" о невозможности подписания протокола разногласий к дополнительному соглашению N 01/2010 и готовности продолжить сотрудничество на условиях, указанных в дополнительном соглашении первоначально.

ЗАО "Куйбышевское" в письме N 14-01/103 от 01.08.2011 указало, что действия ОАО "Русский продукт" были направлены на навязывание ему невыгодных условий договора.

В соответствии с актом от 31.01.2011, составленным с участием заместителя главы Управы района "Метрогородок" и службы ЖКХ Управы района "Метрогородок", зафиксировано давление пара недостаточное для нормального теплоснабжения ЗАО "Куйбышевское".

Согласно актам от 08.06.2011 и 14.06.2011, составленным с участием заместителя главы Управы района "Метрогородок" и службы ЖКХ Управы гай она "Метрогородок", ОАО "Русский продукт" в полном объеме прекратило додачу пара и горячей воды.

Статьей 7 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) определены принципы регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения.

На основании п.п.4, 5, 6 ч.1 ст.8 Закона о теплоснабжении регулированию подлежат тарифы на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям, в соответствии с установленными федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения предельными (минимальным и (или) максимальным) уровнями указанных тарифов, а также тарифы на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями другим теплоснабжающим организациям, тарифы на теплоноситель, поставляемый теплоснабжающими организациями потребителям, другим теплоснабжающим организациям, тарифы на услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя, плата за услуги по поддержанию резервной тепловой мощности при отсутствии потребления тепловой энергии.

До 01.01.2011, в период действия договора от 28.07.2000 N РП-323, заключенного между ОАО "Русский продукт" и ЗАО "Куйбышевское", тарифы на тепловую энергию, поставляемую коммерческими организациями независимо от организационно-правовых форм, также подлежали государственному регулированию в соответствии со ст.2 Федерального закона от 14.04.1995 N41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации".

Полномочиями по установлению экономически обоснованных тарифов на электрическую и тепловую энергию наделена РЭК г.Москвы.

До вступления в силу Закона о теплоснабжении полномочия РЭК г.Москвы были установлены ст.12 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" и постановлением Правительства Москвы от 12.12.2006 N 963-ПП.

Согласно ч.3 ст.7 Закона о теплоснабжении органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) осуществляют полномочия по установлению тарифов в сфере теплоснабжения.

В соответствии с постановлением Правительства Москвы от 12.12.2006 N 963-ПП РЭК г.Москвы является органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим государственное регулирование тарифов (цен) на продукцию (работы, услуги) организаций, осуществляющих регулируемую деятельность на территории города Москвы, а также иные функции в пределах компетенции, установленной федеральными законами, нормативными правовыми актами Российской Федерации и города Москвы.

Московским УФАС и судами по делу N А40-103582/11-122-751 установлено, что ОАО "Русский продукт" не обращалось в РЭК г.Москвы с заявлением об установлении тарифов на тепловую энергию и услуги по ее передаче в течении всего периода действия договора от 28.07.2000 N РП-323.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, с момента заключения договора от 28.07.2000 N РП-323 заявитель в нарушение установленного порядка осуществлял поставку тепловой энергии по тарифу, не установленному РЭК г.Москвы.

При этом общество не предпринимало действий, направленных на установление экономически обоснованного тарифа, ежегодно продлевая срок действия договора.

Согласно п.19 постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" экономически обоснованные расходы на содержание энергообеспечивающего и хозяйственного оборудования могут включаться в состав регулируемого тарифа на поставку или передачу тепловой энергии.

Дополнительное соглашение N 01/2010 к договору от 28.07.2000 N РП-323 оспаривалось ЗАО "Куйбышевское" путем составления протокола разногласий.

Между тем, заявитель, пользуясь своим положением, отказывался от согласования условий контрагента.

ОАО "Русский продукт" также в нарушение установленного ст.22 Закона о теплоснабжении порядка ограничило и прекратило теплоснабжение ЗАО "Куйбышевское".

Учитывая изложенное, действия ОАО "Русский продукт", выразившиеся в настаивании на условиях договора, касающихся выплаты 10 000 000 руб., и уклонении от его заключения на других условиях квалифицированы антимонопольным органом и судами как направленные на навязывание условий договора, невыгодных для ЗАО "Куйбышевское".

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и при производстве по делу об административном правонарушении ЗАО "Куйбышевское" представило документы, подтверждающие расходы, которые были понесены им вследствие неправомерных действий ОАО "Русский продукт" по уклонению от заключения договора на теплоснабжение, в том числе затраты на оплату автоматизированной блочно-модульной котельной установленной тепловой мощностью 1020 кВт/ч, работающей на дизельном топливе, и документы по оплате выполнения строительно-монтажных работ системы отопления. Ущерб составил 9 966 460, 03 руб.

Таким образом, ответственность за нарушение, выявленное антимонопольным органом в рамках дела N 07-01/10-46/11 и подтвержденное судами по делу N А40-103582/11-122-751, установлена ст.14.31 КоАП РФ.

Из положений Закона о конкуренции следует, что обязанность по соблюдению требований ст.10 лежит на лице, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке. Следовательно, именно оно обязано обеспечить выполнение требований указанной нормы закона, именно данное лицо обязано воздержаться от действий (бездействия), результатом которых может явиться ущемление интересов других лиц

Материалами дела подтверждается объективная сторона правонарушения, выразившегося в злоупотреблении заявителем доминирующим положением на рынке оказания услуг теплоснабжения (отпуска и передачи тепловой энергии) в границах территории, охваченной присоединенной сетью, по которой осуществляется теплоснабжение ЗАО "Куйбышевское", исходящей из источника тепловой энергии - котельной ОАО "Русский продукт", которое привело к ущемлению интересов ЗАО "Куйбышевское" навязыванием ему невыгодных условий договора на оказание услуг по теплоснабжению и нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по поставке и передаче тепловой энергии.

Факт совершения заявителем административного правонарушения зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 17.07.2012.

На основании ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

В настоящем случае заявитель имел возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако им не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.

ОАО "Русский продукт" является юридическим лицом и обязано осуществлять свою деятельность в соответствии с действующим законодательством РФ и предвидеть последствия совершения или не совершения им юридически значимых действий.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности состава вмененного заявителю правонарушения.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судами не установлено.

Размер штрафа правильно определен ответчиком с учетом требований ст.4.3 КоАП РФ согласно санкции, действующей на момент вынесения постановления.

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности, установленный ст.4.5 КоАП РФ, не нарушен.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы по данной категории дел не уплачивается.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от "23" ноября 2012 г. по делу N А40-110833/12-130-1058 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

В.А. Свиридов Л.А. Москвина