Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2010 г. N 17АП-10703/10

г. Пермь

13 ноября 2010 г.

Дело N А50-16434/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 ноября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Риб Л. Х.,

судей Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя (Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы России N 16 по Пермскому краю): Мансурова А.С., представитель по доверенности от 23.11.2009 г., Бакаев Л.О., представитель по доверенности от 16.02.2010 г., предъявлены удостоверения;

от заинтересованного лица (Индивидуальный предприниматель Завьялова Юлия Александровна): не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Индивидуального предпринимателя Завьяловой Юлии Александровны

на решение Арбитражного суда Пермского края от 08 сентября 2010 года

по делу N А50-16434/2010,

принятое судьей Цыреновой Е.А.

по заявлению Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 16 по Пермскому краю

к Индивидуальному предпринимателю Завьяловой Юлии Александровне

о привлечении к административной ответственности,

установил:

В Арбитражный суд Пермского края обратилась Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы России N 16 по Пермскому краю (далее - Инспекция, Административный орган) с заявлением о привлечении ИП Завьяловой Ю.А. к административной ответственности по ч.2 ст. 4.1 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда от 08.09.2010 года требования удовлетворены, ИП Завьялова Ю.А. привлечена к указанной административной ответственности с наложением взыскания в виде штрафа в размере 4 000 руб. с конфискацией оборудования.

Не согласившись с решением суда, Предприниматель обратилась в суд апелляционной инстанции с жалобой, просит принятый по делу судебный акт отменить, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Доводы подателя жалобы сводятся к оспариванию выводов суда о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения.

Предприниматель явку представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечила.

Заявитель представил письменный отзыв с возражениями против доводов апелляционной жалобы, решение суда считают законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривают.

Явившиеся в заседание суда апелляционной инстанции представители поддержали изложенные в жалобе доводы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные в дело доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения судом норм действующего законодательства, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда не установил.

Как следует из материалов дела, на основании заявления гр. Морозова В.Н. должностными лицами Отдела внутренних дел по Краснокамскому муниципальному району совместно с Межрайонной ИФНС России N 16 по Пермскому краю проведена проверка деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без соответствующего разрешения в развлекательном клубе "Миллион", расположенном по адресу: Пермский край, г. Краснокамск, переулок Банковский, 6, деятельность в котором осуществляет ИП Завьялова Ю.А.

В ходе проведения проверки установлено осуществление Предпринимателем в проверяемом объекте деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения в нарушение п. 9 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

При проведении осмотра 09.07.2010 года проверяющими зафиксировано 36 единиц установленных в помещении и функционирующих электронных устройств "SIMULATOR", результаты их визуального осмотра и описание принципа работы аппаратов отражены в протоколе осмотра (л.д.13).

По результатам осмотра должностными лицами ОВД по Краснокамскому муниципальному району изъято 36 единиц игровых аппаратов, на которые наложен арест, о чем составлены протокол изъятия, протокол об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей от 09.07.2010 года (л.д. 15, 16).

В ходе проверки взяты объяснения у оператора развлекательного клуба Шелтышевой А.Ю., посетителей Овчинникова В.В., Исмаиловой У.И.о., Смирнова О.А., Ночрова Д.С., Шахбозова Т.С.о. (л.д. 13,14, 27-31).

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии), 09.07.2010 года Административным органом в отношении Предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.13).

Материалы административного дела и соответствующее заявление были направлены Инспекцией в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении ИП Завьяловой О.А. к административной ответственности.

Принимая решение о привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.2006 N244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр является деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1.07.2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 N 451).

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Проверяющими при проведении проверки установлен факт осуществления в помещении развлекательного клуба по указанному адресу деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием 36 электронных устройств "SIMULATOR", визуально похожих на игровые автоматы, состоящих из следующих компонентов: прямоугольный деревянно-металлический короб на лицевой стороне, которого имеется монитор с информацией, выдающей комбинации изображений: птиц, зверей, игральных карт. Для управления ходом игры на лицевой части имеется несколько кнопок для манипуляции и выбора игроком комбинации на данном оборудовании. Таким образом, принцип работы данного устройства (аппарата) аналогичен принципу работы игрового автомата с денежным выигрышем, в котором размещена компьютерная игра. Основным блоком управления является игровая плата аналогичная по строению принципу воспроизведения заложенных игровых программ, определяющих результат игры на них случайным образом и без участия организатора азартной игры. На момент проверки все 36 электронных устройств находились в рабочем состоянии, позволяющем осуществлять игорную деятельность.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

Осуществление Предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Возражения апеллятора о том, что фактически в проверяемом заведении осуществляется благотворительная деятельность в рамках договора с Некоммерческой организацией "Национальный Благотворительный Фонд" апелляционным судом признаны необоснованными и отклонены.

Из представленного предпринимателем договора оказания услуг по осуществлению сбора благотворительных пожертвований на безвозмездной основе и организации Профилактически-Реабилитационных Центров от 15.03.2010 года N 10/Д-600 следует, что Некоммерческая организация "Национальный Благотворительный Фонд" (далее - Фонд) поручает, а Завьялова Ю.А. (Доброволец) обязуется осуществить сбор благотворительных пожертвований, а также за счет благотворительных средств самостоятельно провести комплекс мероприятий по сохранению игровых автоматов, площадей для осуществления Фондом программы "Всероссийская Социальная Профилактически-Реабилитационная Программа" (л.д. 23).

Фактически деятельность организована Предпринимателем следующим образом: потенциальный участник розыгрыша передает денежные средства оператору зала, который в свою очередь с помощью ключа устанавливает на игровом автомате баллы - кредита равные переданной денежной сумме. Квитанция, либо иной документ, подтверждающий пожертвования в Благотворительный фонд, клиенту не выдается. Затем участник самостоятельно нажимает кнопку, запускает автомат и начинает игру. Результат игры не зависит от личных качеств игрока. Для игры от играющего достаточно выбрать соответствующие линии, ставить ставки, запускать барабаны в движение и определить в какой момент необходимо остановиться и получить денежные средства от игры. Игрок, путем манипуляций клавишами оборудования осуществляет игру на свой риск. В свою очередь электронная программа путем выпадения случайной комбинации чисел определяет вариант исхода игры.

Указанные обстоятельства подтверждаются собранными в ходе проверочных мероприятий доказательствами: протоколом осмотра, объяснениями оператора развлекательного клуба Шелтышевой А.Ю., посетителей Овчинникова В.В., Исмаиловой У.И.о., Смирнова О.А., Ночрова Д.С., Шахбозова Т.С.о.

Таким образом, фактически возможность воспользоваться аттракционами обусловлена внесением наличных денежных средств, тем самым посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Ссылка подателя жалобы о том, что из объяснений посетителей не следует, что они надеялись на какой-либо выигрыш, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Между тем, ст. 1 Федерального закона от 11.08.1995 N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" установлено, что под благотворительной деятельностью понимается добровольная деятельность граждан и юридических лиц по бескорыстной (безвозмездной или на льготных условиях) передаче гражданам или юридическим лицам имущества, в том числе денежных средств, бескорыстному выполнению работ, предоставлению услуг, оказанию иной поддержки.

При этом получение денежных средств (в случае выигрыша), то есть извлечение прибыли, законодательством, регламентирующим благотворительную деятельность, не предусмотрено.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции на основе анализа и оценки представленных в материалы дела доказательств считает факт вменяемого Предпринимателю административного правонарушения доказанным.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указал, что в силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина Предпринимателя в совершении административного правонарушения установлена. Материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о принятии предпринимателем каких-либо мер для соблюдения требований закона. Напротив, множественность совершенных аналогичных правонарушений свидетельствует о сознательной направленности действий предпринимателя на нарушение требований действующего законодательства.

Таким образом, в действиях Предпринимателя доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доказательств, опровергающих факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, равно как и подтверждающих факт осуществления деятельности, направленной на реализацию поставленных во Всероссийской Социальной Профилактически-реабилитационной программе целей по развитию комплексной системы профилактики и реабилитации при заболевании лудоманией, в материалы дела заинтересованным лицом не представлено.

Довод подателя жалобы о неправомерной конфискации 36 игровых автоматов, собственниками которых является ООО "Фокус" основан на неверном толковании норм права.

Учитывая правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в Постановлении от 14.05.1999 N 8-П, суд апелляционной инстанции отмечает, что конфискация, как мера административного наказания может быть предусмотрена не только в отношении вещей, находящихся в собственности нарушителя. Тем самым, изъятие уполномоченными должностными лицами ОВД по Краснокамскому муниципальному району игрового оборудования, являющихся предметами, с помощью которых совершено административное правонарушение, является правомерным и обоснованным.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, Обществу обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В п. 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Судом первой инстанции с учетом обстоятельств дела не установлено оснований для признания допущенного предпринимателем нарушения малозначительным, вывод суда о наличии в даобоснован.

Предприниматель привлечена к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ, наказание назначено по минимальному размеру санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению, не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 08 сентября 2010 года по делу N А50-16434/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Завьяловой Ю.А. - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

Л.Ю. Щеклеина С.П. Осипова