Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2012 г. N 07АП-5356/12

г. Томск

09 августа 2012 г.

Дело N А45-10556/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Бородулиной И. И., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чиченковой Ю. А., секретарем судебного заседания Ермаковой Ю. Н. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Гончарова И. Д. по доверенности от 05.08.2011 года (сроком на 3 года), Бычкова Н, Н. по доверенности от 16.11.2011 года (сроком на 3 года)

от заинтересованного лица: Спицын А. К. по доверенности от 11.01.2012 года (сроком до 31.12.2012 года)

от третьего лица: Антонова К. В. по доверенности от 29.05.2012 года N 54 (сроком до 31.12.2014 года), Левицкая Л. А. по доверенности от 27.01.2012 года N 31 (сроком до 31.12.2012 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10 мая 2012 года

по делу N А45-10556/2012 (судья Чернова О. В.)

по заявлению Муниципального унитарного предприятия города Новосибирска "ГОРВОДОКАНАЛ", г. Новосибирск (ИНН 5411100875, ОГРН 1025403201383)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

третье лицо: Государственное унитарное предприятие "Управление энергетики и водоснабжения Сибирского отделения Российской академии наук", г. Новосибирск

о признании недействительным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Муниципального унитарного предприятия города Новосибирска "ГОРВОДОКАНАЛ" (далее по тексту - МУП "ГОРВОДОКАНАЛ", Предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения от 20.01.2012 года по делу N 02-01-62-10-01 и предписания N 02-01-62-10-11 от 20.01.2012 года, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное унитарное предприятие "Управление энергетики и водоснабжения Сибирского отделения Российской академии наук" (далее по тексту - ГУП "УЭВ СО РАН", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 10 мая 2012 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10 мая 2012 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Предприятием требований, так как оспариваемые заявителем ненормативные правовое акты антимонопольного органа не противоречат положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Подробно доводы заинтересованного лица изложены в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу, в дополнениях к нему и его представители в судебном заседании, поддержали доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа по изложенным в ней основаниям.

Предприятие в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Управления не подлежащей удовлетворению, так как арбитражный суд пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Письменный отзыв заявителя приобщен к материалам дела.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзывов на жалобы, дополнений к отзыву, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10 мая 2012 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Управление поступило заявление ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" по навязыванию невыгодных условий по проекту договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод N 11441п от 08.09.2011 года в части определения количества сточных вод и безакцептного списания денежных средств в пользу МУП г.Новосибирска "ГОРВОДОКАНАЛ".

В ходе рассмотрения заявления заинтересованным лицом установлено, что между МУП г.Новосибирска "ГОРВОДОКАНАЛ" и ГУП "Управления энергетики и водо-снабжения СО РАН" заключен договор N 5167п от 14.10.2002 года на отпуск питьевой воды и прием сточных вод.

ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" предложило пересмотреть условия указанного договора, направив 08.08.2011 года письмом N 3115 в адрес МУП г.Новосибирска "ГОРВОДОКА-НАЛ" оферту-проект нового договора N 533 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод (л.д.69,74 т1).

Не согласившись с предложенными условиями договора, МУП г.Новосибирска "ГОРВОДОКАНАЛ" письмом N 12-7214 от 08.09.2011 года направило извещение об отказе от акцепта предложенной ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" оферты, предложив заключить приложенный к письму проект договора N 11441п от 08.09.2011 года на отпуск питьевой воды и приему сточных вод (л.д.75,76-80 т.1).

ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" не согласился со спорными условиями, указанными в пунктах, в частности, в пункте 3.4 проекта договора N 11441п от 08.09.2011 года.

Согласно пункта 3.4 проекта договора N 11441п от 08.09.2011 года предусмотрено, что в случае временного отсутствия у абонента средств измерений (приборов учета) сточных вод, сбрасываемых в систему канализации МУП г.Новосибирска "ГОРВОДОКАНАЛ", объемы сточных вод принимаются равными объемам воды, полученной абонентом и его субабонентами из всех источников водоснабжения (включая горячее водоснабжение); при использовании абонентом воды в составе выпускаемой продукции, пользовании водой из разных источников водоснабжения, наличия нескольких выпусков и иные приемники сточных вод объем фактического сброса сточных вод в систему канализации ГОРВОДОКАНАЛА рассчитывается по данным баланса водопотребления и водоотведения абонента; в этом случае абонент обязан ежегодно предоставлять в Горводоканал необходимые для расчета данные.

Такой порядок определения сточных вод допускается для абонента пунктом 56 Правил пользования система коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 года N 167 (далее Правила N 167).

Однако, по мнению третьего лица, условие пункта 3.4 проекта договора N 11441п от 08.09.2011 года для него является экономически и технологически необоснованным, поскольку предприятие является организацией водопроводно-коммунального хозяйства и понятие "абонент" в данном случае не применимо.

В своем письме N 15152-4232 от 14.10.2011 года в адрес МУП г.Новосибирска "ГОРВОДОКАНАЛ" ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" направлен протокол разногласий к проекту договора N 11441п от 08.09.2011 года, в котором он предлагает пункт 3.4 договора изложить в следующей редакции: количество сточных вод определяется по показаниям средств измерений (приборов). В случае временного отсутствия у ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" средств измерений (приборов учета) сточных вод, сбрасываемых в систему канализации Горводоканала, объемы сточных вод принимаются равными объемам воды, полученной потребителями (абонентами) ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" и на собственные нужды предприятия из всех источников водоснабжения (включая горячее водоснабжение). Суммарное количество израсходованной холодной и горячей воды, как на собственные нужды, так и потребителями (абонентами) ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" определяются на основании фактических первичных данных ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" - показаний приборов учета и (или) установленных нормативов потребления коммунальных услуг (при отсутствии приборов учета), предоставляемых в соответствии с пунктом 2.2.6 настоящего договора. При использовании абонентами данных ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" холодной воды в составе выпускаемой продукции, объем сточных вод таких абонентов рассчитывается по данным их баланса водопотребления и водоотведения".

Таким образом, в соответствии с редакцией, предложенной третьим лицом, количество сточных вод, отводимых от ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" определяется по показаниям прибора учета (при их наличии) или принимается равным количеству израсходованной питьевой воды.

Письмом N 5531 от 16.12.2011 года МУП г.Новосибирска "ГОРВОДОКА-НАЛ" представил в адрес ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" протокол согласования разногласий к договору N 11441п от 08.09.2011 года, в котором пункт 3.4 договора оставил в редакции МУП г.Новосибирска "ГОРВО-ДОКАНАЛ", а редакция третьего лица не была принята.

По мнению, ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН", оставление пункта 3.4 в проекте договора N 11441п свидетельствует о навязывании МУП г.Новосибирска "ГОРВОДОКАНАЛ" экономически необоснованного и невыгодного для ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" условия договора.

Решением антимонопольного органа от 20.01.2012 года по делу N 02-01-62-10-11 МУП г.Новосибирска "ГОРВОДОКАНАЛ" признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг по приему и очистке сточных вод и отпуску воды на хозпитьевые и технические нужды (рынка водоснабжения и водоотведения) на территории города Новосибирска в соответствии с частями 1, 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

МУП г.Новосибирска "ГОРВОДОКАНАЛ" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" путем навязывания ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" невыгодного и экономически необоснованного условия договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод N 11441п от 08.09.2011 года (пункт 3.4), предусматривающего определение количества сточных вод в объеме, равном объему воды, отпущенной в сеть ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" без учета потерь в сетях, что приводит к необходимости оплаты части объема услуг по водоотведению, которое фактически не оказаны.

В отношении МУП г. Новосибирска "ГОРВОДОКАНАЛ" Управление вынесло предписание N 02-01-62-10-11 от 20.01.2012 года, в котором заявителю предписано прекратить нарушение антимонопольного законодательства, а именно: изменить пункт 3.4 предлагаемого к заключению договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод N 11441п от 08.09.2011 года, таким образом, чтобы количество сточных вод при отсутствии средств измерений определялось исходя из фактических объемов воды, израсходованной потребителями ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" и самим предприятием из всех источников водоснабжения (включая горячее водоснабжение).

Полагая указанное выше решение и предписание заинтересованного лица незаконным, Предприятие обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял правильное по существу решение.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. В частности, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что МУП г. Новосибирска "ГОРВОДОКАНАЛ" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере не более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положение хозяйствующих субъектов с долей более 65% на рынке услуг по приему и очистке сточных вод, а также на рынке отпуска воды на хозпитьевые и технические нужды на территории г. Новосибирска.

Из содержания части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования (пункт 3).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь ввиду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушение антимонопольного законодательства и иные действия (бездействия), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как было указано выше, МУП г. Новосибирска "ГОРВОДОКАНАЛ" направил в адрес ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" проект договора N 11441п от 08.09.2011 года на отпуск питьевой воды и прием сточных вод.

По названному проекту договора ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" представило протокол разногласий, в том числе применительно пункта 3.4 проекта договора, в соответствии с абзацем первого которого, предусмотрено определение объема количества сточных вод, равным объему питьевой воды, отпущенной в сеть, без учета потерь в сетях ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН". В протоколе согласования разногласий установлено наличие неразрешенных разногласий между сторонами по проекту договора.

Предметом данного проекта договора являются обязательства по обеспечению третьего лица питьевой водой и приема от него сточных вод.

Согласно п.1 ст. 539 ГК РФ до договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с п.1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иным правовыми актами или соглашением сторон.

Отношения между абонентом (заказчиком) и организациями водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования системами коммунального водоснабжения и (или) канализации населенных пунктом регулируются также Правилами водопользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными постановлениям Правительства РФ от 12.02.1999 г. N 167 (далее - Правила N 167).

Так, согласно п.11 Правил N 167 отпуск (получение) питьевой воды и (или прием (сброс) сточных вод осуществляется на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (ст.ст. 426, 539-548 ГК РФ), заключаемого абонентом (заказчиком) с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Следуя материалам дела, спор между хозяйствующими субъектами связан с расчетом объема и стоимости оказанных услуг по отведению сточных вод при отсутствии у третьего лица средств измерений (приборов учета).

Порядок определения количества сброшенных сточных вод при временном отсутствии средств измерений (приборов учета) сточных вод предусмотрено пунктом 56 Правил N 167, в соответствии с которым, в случае временного отсутствия у абонента средств измерений сточных вод, сбрасываемых в систему коммунальной канализации, эти объемы допускается принимать равными объемам воды, полученной абонентом и его субабонентами из всех источников водоснабжения (включая горячее водоснабжение). При учете абонентом воды в составе выпускаемой продукции, пользовании водой и разных источников водоснабжения, включая получение горячей воды от теплоснабжающей организации, наличии нескольких выпусков в систему канализации и (или) в иные приемники сточных вод объем фактического сброса сточных вод в систему коммунальной канализации рассчитывается по данным баланса водопотребления и водоотведения абонента. В этом случае абонент обязан в согласованные с организацией водопроводно-канализационного хозяйства сроки предоставить ей необходимые для расчета данные.

Как следует из текста договора от 14.10.2002 года (т.1 л.д.62- 68), проекта договора N 11441п от 08.09.2011 года и протокола разногласий к нему, спорный пункт 3.4 изложен в точном соответствии с содержанием вышеприведенного пункта 56 Правил N 167, что представителями заинтересованного лица и третьего лица в апелляционном суде не оспорено.

Суд первой инстанции в оспариваемом решении отметил, что в судебных актах по делу N А45-18593/2010, имеющих в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальное значение для настоящего спора, дана оценка доводу ГУП "УЭВ СО РАН" о необоснованности применения пункта 56 Правил N 167 и неправомерности отнесения ГУП "УЭВ СО РАН" к разряду абонентов.

Ссылка апеллянта об отсутствии преюдициального значения выводов суда по ранее рассмотренному спору между заявителем и третьим лицом о взыскании задолженности по тому же договору, апелляционным судом принимается. Однако суд апелляционной инстанции учитывает то обстоятельство, что судебный акт первой инстанции, принятый по делу N А45-18593/2010, был предметом обжалования в апелляционной, кассационной и надзорной инстанции, и был оставлен в силе, что свидетельствует о формировании практики.

Учитывая изложенное, доводы антимонопольного органа о неправомерности применения при расчетах за сбор сточных вод пункта 56 Правил N 167 и отнесения ГУП "УЭВ СО РАН" к разряду абонентов, о том, что два абзаца пункта 56 Правил являются взаимоисключающими, апелляционным судом отклоняются как основанные на неправильном толковании норм материального права.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса РФ юридические лица свободы в заключении договора, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи в соответствии со ст. 71 АПК РФ, исходя из положений вышеприведенных норм права, также из анализа статей 544, 426, 435, 445, 446 Гражданского кодекса РФ, суд первой инстанции правомерно отметил, что не достижение согласия на этапе рассмотрения разногласий само по себе, безусловно, не приводит к таким последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в том смысле, который устанавливается в статье 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Доказательств обратного антимонопольным органом в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

Между тем, протокол согласования разногласий по проекту договора N 11441п от 08.09.2011 года находился на рассмотрении в Арбитражном суде Новосибирской области по делу NА45-6869/2012. 18 мая 2012 года по данному делу вынесено решение, из содержание которого следует, что между сторонами в ходе судебного разбирательства достигнуто взаимное соглашение, в том числе, и по пункту 3.4 договора.

В связи с чем, является правомерным вывод арбитражного суда о том, что между заявителем и третьим лицом имеется преддоговорный спор, существующий в допустимых пределах осуществления гражданских прав, который подлежит разрешению в гражданско-правовом порядке с определением условий, по которым у сторон имеются разногласия, в соответствии с решением суда. Правом на разрешение спора по условиям договора в рамках гражданского законодательства стороны воспользовались.

Таким образом, как обоснованно отмечено арбитражным судом, сам по себе факт направления проекта договора контрагенту, содержащее условия, с которым он не согласен, нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании контрагенту невыгодных условий договора. Наличие разногласий между сторонами по отдельным его условиям на этапе заключения договора, в данном конкретном случае, не может свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства, выразившееся в совершении действий по недопущению, ограничении, устранению конкуренции либо ущемлению чьих-либо прав в смысле статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Довод Управления о том, что применение пункта 56 Правил N 167 во взаимоотношениях двух организаций МУП г. Новосибирска "ГОРВОДОКАНАЛ" и ГУП "Управления энергетики и водоснабжения СО РАН" оказалось экономически невыгодным для последнего, а также довод третьего лица о предъявлении заявителем требования об оплате услуги водоотведения за объемы воды, являющиеся, потерями, возникшими в процессе ее транспортировки до его потребителей, апелляционным судом не принимаются, поскольку документально не подтверждена экономическая составляющая и обоснованность расчетов при оказании услуг по водоотведению. Доказательства преимуществ или недостатка того или иного метода учета отсутствует.

Более того, как усматривается из письма Мэрии города Новосибирска, от 25.01.2011 N 32-2-05, в тарифе, установленном на услуги водоснабжения, оказываемые ответчиком, в общую стоимость услуг были включены затраты на покупку воды с учетом потерь при транспортировке - 20% от объема реализации покупаемой у МУП г. Новосибирска "ГОРВОДОКАНАЛ" воды (т.1 л. д. 114).

Апелляционным судом не приняты в качестве дополнительных доказательств представленные в апелляционный суд третьим лицом документы: справка о размере финансирования средств на оплату услуг МУП г. Новосибирск "ГОРВОДОКАНАЛ" по перекачке и очистке стоков, предусмотренных в составе установленного для ГУП "УЭВ СО РАН" на 2011 год тарифа на услуги по водоотведению, исходя из планового и фактического объема сточных; справка о финансовом результате от деятельности ГУП "УЭВ СО РАН" по водоотведению на 2010 год.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В нарушение изложенного, представитель третьего лица не привел уважительных причин невозможности представления перечисленных в приложении к отзыву на апелляционную жалобу и представленных в поддержание доводов апелляционной жалобы Управления суду первой инстанции, в связи с чем, ознакомившись с представленными документами, заслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, учитывая отсутствие приводимых доводов, в подтверждение которых представлены настоящие документы, в суде первой инстанции, апелляционный суд, руководствуясь статьями 41, 67, 266, 268 АПК РФ, не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела названных документов, что отражено в протоколе судебного заседания.

В обоснование своей позиции Управление также ссылается на разъяснения ФАС России "О разъяснении правоприменительной практики позиции относительно применения статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления фактов навязывания лицом, занимающим доминирующее положение на рынке, невыгодных условий при заключении договоров", изложенной в письме от 12.10.2008 года N АГ/29484, однако данное письмо было признано недействующим на основании решения Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.12.2010 N ВАС-13888/10.

Указанные выше вывода арбитражного суда заявителем апелляционной жалобы по существу не оспариваются, доводов, их опровергающих, не приводится.

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение Управление по делу N 02-02-62-10-01 от 20.01.2012 года и предписание N 02-01-62-10-11 от 20.01.2012 года не соответствуют положениям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом апелляционный суд считает необходимым отметить, что в оспариваемом решении антимонопольного органа отсутствует анализ абзаца второго пункта 56 Правил N 167 (соответствует абзацу второму пункта 3.4. проекта договора), так как Управление исходило из невозможности применения указанного пункта Правил N 167 в целом ввиду экономической невыгодности для третьего лица ранее существующего порядка, в связи с чем, доводы, изложенные в дополнении к апелляционной жалобе, не соответствуют выводам Управления в решении по делу N 02-02-62-10-01 от 20.01.2012 года.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10 мая 2012 года по делу N А45-10556/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Жданова Л.И.

Судьи

Бородулина И.И. Музыкантова М.Х.