Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2013 г. N 17АП-671/13

г. Пермь

27 февраля 2013 г.

Дело N А50-18407/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 февраля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Голубцова В.Г.,

судей: Борзенковой И.В., Полевщиковой С.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пьянковой Е.Л.

при участии:

от заявителя ООО "Ветлан-Строй" (ОГРН 1025900517279, ИНН 5902136150) - Овеснов А.С., доверенность от 28.08.2012, Южанинов Е.Л., доверенность от 28.08.2012, Алференко Р.С., доверенность от 19.02.2013;

от заинтересованного лица ИФНС России по Ленинскому району г. Перми (ОГРН 1045900322038, ИНН 5902290787) - Балтаева Р.М., доверенность от 09.01.2013, Брагина О.Л., доверенность от 23.01.2013, Белоногова И.Н., доверенность от 23.01.2013, Самаркин В.В., доверенность от 12.01.2013;от заинтересованного лица УФНС России по Пермскому краю (ОГРН 1065905100150, ИНН 5905239700) - Самаркин В.В., доверенность от 09.01.2013;

от третьего лица ОАО "Инвестиционная компания "Ермак" - не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ООО "Ветлан-Строй"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 04 декабря 2012 года

по делу N А50-18407/2012,

принятое судьей Власовой О.Г.,

по заявлению ООО "Ветлан-Строй"

к 1) ИФНС России по Ленинскому району г. Перми, 2) УФНС России по Пермскому краю

третье лицо: ОАО "Инвестиционная компания "Ермак"

о признании недействительными решений от 28.06.2012 и от 03.09.2012 в части,

установил:

ООО "Ветлан-Строй" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району г. Перми от 28.06.2012 N 05-07/04221/10528ДСП, в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 31 254 036 рублей, налога на прибыль 25 294 353 рублей, привлечения к ответственности по п. 3 статьи 122 НК РФ, пункту 1 статьи 126 НК РФ и взимания соответствующей пени, в сумме 89 200 рублей. Кроме того общество просило признать недействительным решение УФНС России по Пермскому краю N 18-23/416 от 03.09.2012 в части внесения исправлений в пункт 1 резолютивной части решения ИФНС от 28.06.2012, а также отказа в удовлетворении требований общества.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 04.12.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обжаловало его в порядке апелляционного производства.

В апелляционной жалобе и дополнении, общество настаивает на реальности хозяйственных операции с контрагентами ООО "Озон", ООО "ТК "Логистика", ООО "Стройпрогресс".

Кроме того, ссылается на правовую позицию Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 03.07.2012 N 2341/12, в соответствии с которой, по мнению общества, при условии наличия доказательств реальной передачи выполненных спорных работ заказчикам в рамках исполнения договоров подряда и оплаты заказчиками этих услуг, расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу, должны быть учтены налоговым органом в любом случае, при условии наличия доказательств соответствия таких расходов рыночным ценам, что, по мнению плательщика, им доказано. Общество указывает также на проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, что в отсутствие надлежащих доказательств подписания документов по взаимоотношениям со спорными контрагентами неуполномоченными лицами, свидетельствует о незаконном решении инспекции также и в части отказа в применении налоговых вычетов по НДС.

Общество просит, отменить решение Арбитражного суда Пермского края от 04.12.2012 заявленные требования удовлетворить.

Представители общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы и дополнений поддержали, просили решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе, а именно: таблицы 1 "Аналитическая таблица движения товара, приобретенного у ООО "Озон", таблицы 2 "Аналитическая таблица движения товара, приобретенного у ООО "ТК "Логистика" и дополнения к апелляционной жалобе с приложением.

Представители налогового органа в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель налогового органа в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: схемы движения денежных средств N 1, схемы движения денежных средств по поступивших от ООО "Ветлан-Строй", информации ЖБХ N7, информации Департамента градостроительства и архитектуры на 10 листах, протоколы допросов Фролова А.В. от 24.09.2012 и Сенкевича К.А. от 15.10.2012, протокола очной ставки от 04.10.2012 на 46 листах - полученных от Следственной части ГСУ ГУ МВД России по Пермскому краю 03.12.2012, документы ИП Карева В.Н. и дополнения к отзову на апелляционную жалобу.

Судом апелляционной инстанции заявленные ходатайства общества и налогового органа о приобщении к материалам дела дополнительных документов рассмотрены и удовлетворены.

Представитель УФНС России по Пермскому краю в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба судом рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица (ОАО "Инвестиционная компания "Ермак"), извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная проверка общества по вопросам соблюдения законодательства по налогам и сборам за период 2008 - 2010 годы.

Результаты проверки оформлены актом N 05-07/04221дсп от 05.03.2012.

28.06.2012 налоговым органом вынесено решение N 05-07/04221/10528 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением обществу доначислены налог на прибыль, НДС, ЕСН в общем размере 56 549 623 руб. 30 коп., пени 15 491 142 руб. 51 коп., общество привлечено к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ, по п. 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафов в общем размере 19 135 893 руб. 20 коп.

Основанием для доначисления обществу налога на прибыль организаций за 2008, 2009 годы в сумме 25 294 353 рублей, НДС в сумме 31 254 034 рублей послужили выводы налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды путем завышения расходов и налоговых вычетов по договорам с ООО "Озон" и ООО "ТК "Логистика" ООО "Стройпрогресс", поскольку указанные юридические лица оформлены на номинальных руководителей, реальность оказания услуг и поставки товара обществу не находит подтверждение документами, первичные бухгалтерские документы подписаны от имени названных поставщиков неустановленными лицами.

Решением N 18-23/416 УФНС по Пермскому краю решение налогового органа N05-07/04221/10528дсп изменено путем отмены в части излишнего предъявления к уплате НДС за налоговые периоды 2009 года, соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 3 статьи 122 в связи с допущенной технической ошибкой (таблица "всего по результатам проверки установлена неуплата следующих налогов" страница 308-309), пункту 1,2, подпункт 3.1 пункта 3 резолютивной части решения от 28.06.2012 05-07/04221/10528дсп) и прекращено производство по делу в данной части. УФНС внесло исправления в пункт 1 резолютивной части решения от 28.06.12 05-07/04221/10528дсп, изложив данную часть решения в следующей редакции: "Привлечь общество с ограниченной ответственностью "ВЕТЛАН-строй" к налоговой ответственности, предусмотренной" В остальной части решение 05-07/04221/10528дсп оставлено без изменения, жалоба общества без удовлетворения.

Общество с решением налогового органа 05-07/04221/10528дсп в оспариваемой части не согласилось, обратилось в арбитражный суд.

Арбитражным судом первой инстанции принято вышеприведенное решение.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности совокупности обстоятельств, подтверждающих получение обществом необоснованной налоговой выгоды, а также нереальности хозяйственных операций с указанными контрагентами, отраженных обществом в налоговом и бухгалтерском учете.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы заслуживающими внимания в части.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в пункте 7 постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных норм НК РФ и постановления N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии налоговым органом оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Указанная правовая позиция, изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.07.2012 г. N 2341/12.

Как следует из материалов дела, обществом (покупатель) заключен с ООО "Озон" (поставщик) договор от 20.04.2008 N 458 поставки строительных материалов.

В рамках указанного договора обществу спорным контрагентом поставлены строительные материалы в 2008 году на сумму 11 806 358 рублей, в 2009 году на сумму 9 849 188 рублей.

01.10.2008 обществом (покупатель) заключен с ООО "ТК Логистика" (поставщик) договор N 20-06/08 поставки строительных материалов.

В рамках указанного договора в адрес общества в 2008 году поставлены строительные материалы на сумму 8 113 956 рублей.

В подтверждение исполнения названных договоров поставки обществом представлены счета-фактуры, спецификации, товарные накладные, товарно-транспортные накладные.

Кроме того, обществом заключены с субподрядчиком ООО "Стройпрогресс" договоры: от 01.07.2009 N 3-Пц на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Краевой перинатальный центр г.Пермь"; от 01.10.2009 N 4-ПЦ; от 29.09.2008 N 29/09-2008-СП на выполнение строительно-монтажных и общестроительных работ на объекте "Биологические очистные сооружения г.Пермь"; от 11.01.2009 N 11/-1-09-П; от 23.09.2008 N 23/09-08 на выполнение общестроительных работ на объекте "Здание пивоваренного завода Ижевского товарищества"; от 17.09.2008 N 17/09-2008-СП на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Инфекционно-туберкулезный корпус на 250 коек Пермской областной клинической психиатрической больницы N 1": от 11.01.209 N 11/01-2009-СП; от 08.10.2009 N 08/10-2009-СП.

В подтверждение исполнения названных договоров обществом представлены счета фактуры, акты о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-2.

Общий размер понесенных обществом расходов в адрес ООО "Стройпрогресс" составил: за 2008 год - 38 803 981 рублей, за 2009 год 102 960 673 рублей, за 2010 год - 177 246 рублей.

Вопреки доводам общества, налоговым органом в ходе проверки установлено, судом первой инстанции подтверждено и обществом не опровергнуто то, что ООО "Озон", ООО "ТК "Логистика" не могли реально поставить строительные материалы, ООО "Стройпрогресс" не могло выполнить строительные работы, исходя из следующих обстоятельств.

Как установлено налоговым органом по месту регистрации ООО "Озон" и ООО "ТК "Логистика" не находятся, численность работающих в названных организациях составила 1 человек, основные средства, в том числе транспорт отсутствовали.

ООО "ТК "Логистика" ООО "Озон" в 2011 году исключены из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа, как фактически прекратившие деятельность.

Директор и учредитель ООО "Озон" - Мальцев М.В. является директором и учредителем 8 организаций.

Директор и учредитель ООО "ТК Логистика" - Шкляев Д.В. является директором и учредителем 22 организаций.

Директор и учредитель ООО "Озон" - Мальцев М.В. в ходе допроса пояснил, что по просьбе знакомого передал свой паспорт для регистрации общества, к деятельности ООО "Озон" не имеет отношения, финансовые и какие-либо документы не подписывал, договоры не с кем от имени ООО "Озон" не заключал, счета в банках не открывал и доверенности не оформлял.

По заключению эксперта от 19.12.2011 N 08.2-52/89 подписи в договоре поставки, спецификациях, счетах-фактурах, товарных накладных ООО "Озон" от имени Мальцева М.В. сделаны иным лицом с подражанием подлинной подписи.

Директор и учредитель ООО "ТК Логистика" - Шкляев Д.В. в ходе пояснил, что регистрация общества осуществлялась за вознаграждение, к деятельности ООО "ТК Логистика" не имеет отношения, финансовые и какие-либо документы не подписывал, договоры не с кем от имени ООО "ТК Логистика" не заключал, счета в банках не открывал и доверенности не оформлял, подписи в представленных документах ему не принадлежат.

По заключению эксперта от 19.12.2011 N 08.2-52/89 подписи в договоре поставки, спецификациях, счетах-фактурах, товарных накладных ООО "ТК Логистика" от имени Шкляева Д.В. сделаны иным лицом с подражанием подлинной подписи.

При анализе расчетных счетов контрагентов, налоговым органом установлено, что поступившие от покупателей денежные средства ООО "Озон" направлялись на счета ООО "Рино", ООО "ПК Экони". Денежные средства перечисленные ООО "Озон" за прочие строительные материалы и металлоизделия поставщикам, перечислялись ими на счета физических лиц и обналичивались.

ООО "ТК Логистика" денежные средства полученные от ООО "ВЕТЛАН-строй" перечисляло ООО "МеталлТрейд", которое в свою очередь полученные денежные средства перечисляло на счета физических лиц, которые пояснили, что открывали карточные счета за вознаграждение, счетами не пользовались. Операции направленные на приобретение ООО "ТК Логистика" материалов отсутствуют.

Представленные товарно-транспортные накладные не содержат части обязательных реквизитов. В накладных отсутствует информация о сертификате поставляемой бетонной смеси, времени заливки в автобетоносмеситель, времени приезда (выезда) на объект строительства, ФИО водителя, осуществившего перевозку груза, номер ТТН, номер путевого листа, печать с места погрузки, подпись водителя на получение бетона, печатей с места загрузки и с места разгрузки товара и др.

Указанные в ТТН ООО "Озон", ООО "ТК "Логистика" в качестве лица принявшего товар от ООО "Ветлан-строй" работники Овсянников А.И., Муравьев Н.В., Чечихин А.М., Тарасенко Д.А., Брезгин Ю.С., Пачин Л.Н., Дурова ТС., Заболотский О.А., Селезнев Н.С., Орфониди В.Ю., как факт приема товара от названных организаций так и принадлежность им подписей проставленных в ТТН отрицают. Данное обстоятельство в отношении подписей Овсянников А.И., Муравьев Н.В. Заболотский О.А., Селезнев Н.С., подтверждено заключением эксперта ООО "Западно-Уральский региональный экспертный центр" 19.12.2011 N 08.2-52/89.

Контрагент ООО "Стройпрогресс" по месту регистрации не находится, имущества, в том числе транспорта, не имеет, сведений о наличии работников в государственные органы не представляло.

Руководителями (учредителями) являлись ООО "Стройпрогресс": с момента создания до 28.11.2006 - Зайцев Андрей Дмитриевич (деятельность в организации не осуществлял, после открытия расчетного счета в банке электронный ключ был передан Минину А.В.), с 22.11.2006 по 31.05.2009 - Сенкевич Константин Андреевич (деятельность не осуществлял, стал директором по просьбе Минина А.В. за вознаграждение), с 01.06.2009 по настоящее время Опарина Наталья Вячеславовна.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Стройпрогресс" показал, что денежные средства, полученные ООО "Стройпрогресс" от ООО "ВЕТЛАН-строй" в дальнейшем перечислялись на расчетные счета ООО "Кама Плюс", ООО "Рифей Инвест", ООО "БКТ", ООО "Таурен", ООО "Ритм", ООО "Оптимэл", ООО "Фаворит", ООО "КамИСК", ООО "Роспромпоставка", ООО "Северснаб", ООО "СК Прогресс", ООО "РифейСнаб", ООО "Зергут" с последующим обналичиванием денежных средств физическими лицами.

Также по расчетному счету ООО "Стройпрогресс" денежные средства на выплату заработной платы работникам, коммунальные платежи, услуги связи, аренду помещений, основных и транспортных средств с расчетного счета не снимались.

Директор общества Стерлягов СМ и главный бухгалтер Огнева Н.В. показали, что с представителями ООО "Стройпрогресс" не встречались, кто является директором либо представителями им не известно, при заключении договоров не интересовались о наличии у контрагентов наличие штата сотрудников, складских и офисных помещений.

Таким образом, проведенный налоговым органом анализ показал, что спорные контрагенты не располагали необходимыми финансовыми, трудовыми, техническими и материальными ресурсами для осуществления финансово-хозяйственной деятельности и не могли состоять с обществом в реальных хозяйственных отношениях.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, пришел к правильному выводу о том, что обществом не проявлена должная осмотрительность и осторожность в выборе контрагентов ООО "Озон", ООО "ТК "Логистика", а представленные документы (счета-фактуры, накладные, договоры) содержат недостоверную информацию.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу, что факт поставки строительных материалов и выполнения строительных работ не доказан, поскольку документы представленные обществом имеют противоречивый характер, а у спорных контрагентов отсутствовали какие-либо ресурсы для выполнения договоров, заключенных с обществом.

Указанный вывод суда является ошибочным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами налогового органа и суда первой инстанции о том, что поставка строительных материалов и выполнение работ не могли быть осуществлены спорными контрагентами.

Между тем налоговый орган в оспариваемом решении не ставит под сомнение факт выполнения строительных работ на объектах Краевой перинатальный центр г.Пермь", "Завод пивоваренный Ижевского товарищества", "Центр сердечно-сосудистой хирургии (ул.Маршала Жукова,33)", "Биологически-очистные сооружения г.Перми 2-я очередь", "Инфекционно-туберкулезный корпус ПОКПБ N 1".

Текст решения налогового органа и материалы проверки не содержат выводов о том, что спорные работы не выполнялись на упомянутых объектам. Позиция налогового органа при проведении проверки сводилась к доказыванию факта невозможности поставки товаров и выполнения работ спорными контрагентами.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не доказан факт нереальности поставки товаров на спорные объекты и нереальности факта выполнения работ на спорных объектах.

Выполнение подрядных работ и использование учтенных обществом строительных материалов, подтверждается актами формы КС-2 и КС-3, актами освидетельствования скрытых работ на указанных объектах строительства, а также представленными обществом справками "Аналитическая таблица движения товара, приобретенного у ООО "Озон", таблицу 2 "Аналитическая таблица движения товара, приобретенного у ООО "ТК "Логистика", в которых отражено движение всего товара, полученного от организаций ООО "Озон", ООО "ТК "Логистика" и переданного впоследствии заказчикам и оплаченного последними.

В таблицах указано: реквизиты документов поставщика, объект строительства ООО "ВЕТЛАН-строй", способ доставки товара, реквизиты документов ООО "ВЕТЛАН-строй" на списание материала, реквизиты актов сдачи-приемки выполненных работ заказчикам, номер позиции в актах о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2, по которой заказчикам сданы соответствующие материалы. Данные, приведенные в указанных таблицах, могут быть сопоставлены с данными документов, имеющихся в материалах дела.

Кроме того, данный факт использования материалов доказывается справками о поступлении и расходе материалов, аналогичных материалам поставленным ООО "Озон", ООО "ТК "Логистика", ООО Стройпрогресс" в 2008-2010 годах, а также актами устранения нарушения на объектах от 26.11.2008, от 13.12.2008, от 27.07.2009.

Факт реального выполнения строительных работ и поставка строительных материалов подтверждается свидетельскими показаниями Фазулина А.А., руководителя проектов общества; Теплоуховой Т.Г., инженера проектов общества; Шелеметьевой В.А., начальника сметного отдела общества; Плотниковой С.А., руководителя проектов общества; Цой Д.В., заместителя директора по строительству; Маскалевой А.Р., инженера-сметчик; Аликина С.В., начальника ПТО; Войшко C.O., начальника ОМТС; Брезгина Ю.С., главного энергетика; Окороковой Т.Н., специалиста ОМТС; Новикова А.В. и пр.

К показаниям свидетелей, на которые ссылается налоговой орган, суд оценив их в совокупности с вышеупомянутыми показаниями относится критически, поскольку лица, на показания которых ссылается налоговый орган в силу должностных обязанностей не обладали информацией о ходе ведения строительства, кроме того, упомянутые показания носят противоречивый характер.

Обществом в материалы дела представлены сертификаты качества бетонной смеси производителя ООО "СЕНТЯБРЬ".

Доводы налогового органа относительно отсутствия доказательств реальности поставки бетона от ООО "СЕНТЯБРЬ" по мотиву отсутствия или несоответствия сертификатов качества бетонной смеси установленным требованиям не принимаются судом во внимание, поскольку согласно представленным документам, большая часть бетона, полученная от ООО "Озон", была произведена не в ООО "СЕНТЯБРЬ", а в других организациях ЗАО "Уралмостострой", ООО "Евробетон", ООО"Пермстройпроект", ЗАО "Стройиндустрия", при этом движение данного бетона указанных производителей налоговым органом в ходе проверки не анализировалось.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на представленное в материалы дела Заключение "Комплексное исследование оценки присутствия деятельности ООО "Стройпрогресс" на объектах строительства общества", выполненное Общероссийским общественным фондом "Центр качества строительства" Пермское краевое отделение (т. 2, л.д. 70 - 184).

Из указанного заключения следует, что по объектам Краевой перинатальный центр г.Пермь", "Завод пивоваренный Ижевского товарищества", "Биологически-очистные сооружения г.Перми 2-я очередь", "Инфекционно-туберкулезный корпус ПОКПБ N 1", представленные обществом первичные учетные документы (акты формы КС-2) свидетельствуют о том, что оцениваемые объемы работ: предъявлены субподрядчиком (ООО "Стройпрогресс") к приемке генподрядчику (обществу) и приняты генподрядчиком в результате такой приемки; эти-же объемы работ были предъявлены генподрядчиком (обществом) к приемке заказчикам и были приняты заказчиками в результате такой приемки. В результате двухкратной проверки выполнения объемов работ (генподрядчиком и заказчиком), а также отсутствие претензий заказчиков о невыполнении тех или иных работ, определено, что указанные работы были фактически выполнены.

При этом следует отметить, что задвоение выполненных работ на объектах не установлено налоговым органом. Суммарная стоимость работ, предъявленных заказчикам по спорным объектам, включает в себя стоимость работ, выполненных ООО "Стройпрогресс", при этом упомянутое заключение содержит также вывод о том, что указанные объемы работ не могли быть выполнены силами сотрудников ООО "ВЕТЛАН-строй".

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом в ходе проведения проверки и при вынесении решения, как следует из материалов дела и текста решения, не устанавливался факт отсутствия поставки материалов или факт "задвоения" стоимости работ при формировании затрат при определении налоговой базы по налогу на прибыль, материалами дела факт нереальности использования материалов и нереальности произведенных работ не доказан.

Субподрядные работы выполнялись на спорных объектах либо самим обществом, либо иным субподрядчиком, строительные материалы фактически поставлены обществу и использованы обществом при строительстве объектов. Материалы и работы предъявлены заказчиками и ими оплачены.

С учетом изложенного и принимая во внимание постановление Президиума ВАС РФ N 2341/12, при выявлении сделок с сомнительными контрагентами, налоговый орган должен применить расчетный метод для определения объективного (реального) размера налоговых обязательств налогоплательщика.

Иными словами, непроявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при заключении сделок в условиях реальности совершенных операций с проблемными поставщиками не может являться основанием для полного исключения из облагаемой базы расходов, понесенных по таким сделкам.

Из материалов дела следует, что налоговым органом сделки общества не проверялись на соответствие рыночным ценам.

Напротив, общество представило в налоговый орган и в суд первой инстанции: сравнительный реестр товаров, приобретенных обществом у ООО "Озон", ООО "ТК "Логистика", ООО "Стройпрогресс", с указанием цен и условий приобретения, альтернативных поставщиков, предлагаемых цен на аналогичные товары и условий поставки (том 43, листы 11-12), сравнительный реестр цен альтернативных подрядных организаций на работы, выполненные ООО "Стройпрогресс" на объектах "Перинатальный центр", "Биологические очистные сооружения", "Банная Гора", "Сибирская, 35" (том 43, листы 35-38), письменные подтверждения цен альтернативных поставщиков и подрядчиков, указанных в сравнительных реестрах

Из представленных обществом документов следует, что по большинству товарных позиций цена на товары, предложенная поставщиками ООО "Озон", ООО "ТК "Логистика", ООО "Стройпрогресс", не превышает цены на товары альтернативных поставщиков. По отдельным позициям имеется незначительное превышение цены, но не более, чем на 10% от цены альтернативных поставщиков. При этом общая стоимость товаров, приобретенных у указанных поставщиков, составила (с учетом НДС) 53 878 978 руб., а в случае приобретения данных товаров у иных поставщиков могла бы составить 60 232 010 руб., то есть экономическая выгода общества составила более 6 млн. руб.

Стоимость строительных работ, предложенная ООО "Стройпрогресс", в целом не превышает цены на работы альтернативных подрядчиков. При этом общая стоимость работ по ценам ООО "Стройпрогресс" составила (с учетом НДС) 134 854 852 руб., а по ценам альтернативных подрядчиков могла бы составить 142 213 580 руб., то есть экономическая выгода общества составила более 7 млн. руб.

Таким образом, из материалов дела следует, что строительные материалы получены обществом и переданы в составе работ заказчикам, а строительные работы на объектах выполнены самим обществом или с привлечением иного подрядчика, заявленные обществом расходы, при этом понесенные на строительство и приобретение строительных материалов, не превышают рыночной стоимости строительства.

При указанных обстоятельствах у налогового органа не имелось правовых оснований для исключения из облагаемой налогом на прибыль базы расходов, понесенных на строительство объектов по контрагенту ООО "Стройпрогресс", а также по приобретению строительным материалов у ООО "Озон", ООО "ТК "Логистика". Иное противоречит принципу необходимости определения реальных налоговых обязательств плательщика.

Фактов возврата денежных средств, перечисленных спорным контрагентом налогоплательщику, создания "схемы" и взаимозависимости налогоплательщика и спорных контрагентов налоговым органом также не установлено.

Таким образом, решение налогового органа в части доначисления обществу налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафов по взаимоотношениям с ООО "Озон", ООО "Стройпрогресс", ООО "ТК "Логистика" следует признать недействительным.

Плательщик НДС имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

В силу ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 9 Федерального закона 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Согласно п. 3 ст. 1 указанного Закона, бухгалтерский учет формируется организациями на основании полной и достоверной информации. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

Из анализа указанных норм права следует, что первичные документы налогоплательщика, а также счета-фактуры должны содержать достоверные сведения.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, пришел к правильному выводу о том, что налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность и осторожность в выборе контрагентов ООО "Стройпрогресс", ООО "Озон", ООО "ТК "Логистика", а представленные в подтверждение налоговых вычетов документы (счета-фактуры, накладные, договоры поставки и др.) содержат недостоверную информацию.

Поскольку спорные контрагенты не могли исполнить принятые на себя обязательства, никаких доказательств, подтверждающих наличие достаточной степени осмотрительности при заключении указанных сделок, обществом ни налоговому органу, ни суду не представлено, оспариваемое решение налогового органа в части выводов по вычету НДС является правильным, признанию недействительным не подлежит.

Начисление пени и привлечение общества к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС правомерно.

Оспариваемым решением общество также привлечено к ответственности по статье 126 НК РФ.

Согласно ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Налоговый орган в адрес общества выставил требования N 05-07/3959/2 от 23.08.2011, N 05-07/3959/3 от 30.01.2012, 05-07/3959/6 от 08.02.2012, 05-07/ДМ/1, 05-07/ДМ/2 05-07/ДМ/3 05-07/ДМ/4 от 11.04.2012, 05-07/ДМ/5 от 12.04.2012, 05-07/ДМ/6 от 23.04.2012, 05-07/ДМ/7, 05-07/ДМ/8 от 02.05.2012 о предоставлении документов.

Как следует из оспариваемого решения, общество не представило по требованию налогового органа 446 документов.

В соответствии с п.1 ст. 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил основания для частичной отмены решения суда первой инстанции в отношении этого эпизода.

В отношении 103-х документов, не представленных налоговому органу, налогоплательщик признал факт нарушения своей обязанности в заседании суда апелляционной инстанции.

В то же время, как установлено в суде апелляционной инстанции, из текста требований от 11.04.2012 N 05-07/ДМ/1 05-07/ДМ/2 05-07/ДМ/3 05-07/ДМ/4, от 12.04.2012, N 05-07/ДМ/5, от 23.04.2012 N 05-07/ДМ/6, от 02.05.2012 N 05-07/ДМ/7, 05-07/ДМ/8 не следует, что налоговым органом истребованы документы, ведение которых предусмотрено налоговым кодексом и за непредоставление которых общество может быть привлечено к ответственности по ст.126 НК РФ; также налоговым органом не представлено доказательств наличия у налогоплательщика запрашиваемых документов; кроме того, запрашиваемая информация содержит персональные данные, право на распространение которых у общества отсутствует.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что общество подлежит налоговой ответственности по ст.126 НК РФ в сумме 20 600 рублей за непредоставление 103 документов (103 х 200 = 20 600 рублей).

Неверное указание в решении налогового органа субъекта налогового правонарушения является технической ошибкой, УФНС по Пермскому краю исправило данную ошибку, в связи с чем оснований для отмены решения УФНС по Пермскому Краю отсутствуют.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение Арбитражного суда Пермского края от 04 декабря 2012 года подлежит отмене в части на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Судебные расходы по заявлению и апелляционной жалобе относятся на налоговый орган (ст. 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 04 декабря 2012 года по делу N А50-18407/2012 отменить в части.

Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции.

Признать недействительным решение ИФНС России по Ленинскому району г. Перми N 05-07/04221/10528ДСП от 28.06.2012 и решение УФНС России по Пермскому краю N 18-23/416 от 03.09.2012 в части доначисления налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафов по взаимоотношениям с ООО "Озон", ООО "Стройпрогресс", ООО "ТК "Логистика", а также в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ в сумме превышающей 20 600 рублей, как несоответствующее требованиям НК РФ и обязать налоговый орган устранить допущенные нарушение прав и законных интересов налогоплательщика.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с ИФНС России по Ленинскому району г. Перми (ОГРН 1045900322038, ИНН 5902290787) в пользу ООО "Ветлан-Строй" (ОГРН 1025900517279, ИНН 5902136150) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе 2 500 (две тысячи пятьсот рублей).

Взыскать с УФНС России по Пермскому краю (ОГРН 1065905100150 ИНН 5905239700) в пользу ООО "Ветлан-Строй" (ОГРН 1025900517279, ИНН 5902136150) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе 2 500 (две тысячи пятьсот рублей).

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

В.Г. Голубцов

Судьи

И.В. Борзенкова С.Н. Полевщикова