Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 07АП-8868/11

г. Томск

14 ноября 2011 г.

Дело N А27-4057/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А.Усаниной

судей: Бородулиной И.И., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яцкевич О.Г. с использованием средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: Агафонова Н.А. по доверенности от 11.04.2011 г., Агафонов А.В. по доверенности от 01.06.2011 г.

от заинтересованного лица: Квасова О.С. по доверенности от 05.04.2011 г., Семенова Н.И. по доверенности от 05.04.2011 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "ТаронСтройСервис", Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29 августа 2011 года

по делу N А27-4057/2011 (судья Семенычева Е.И.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТаронСтройСервис"

(ОГРН 1034238001820, ИНН 4238014536)

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области

о признании недействительным решения налогового органа

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТаронСтройСервис" (далее - заявитель, ООО "ТаронСтройСервис", налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому и Новоильинскому районам города Новокузнецка Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) от 31.12.2010 N 10/1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Судом произведена процессуальная замена стороны по делу - Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому и Новоильинскому районам города Новокузнецка Кемеровской области на ее правопреемника - Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.08.2011 г. заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение Инспекции в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 648242 руб., налог на добавленную стоимость в размере 101262 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ТаронСтройСервис" обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить в части оставленных без удовлетворения требований по основаниям неполного выяснения судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права в части взаимоотношений:

- по ООО "ТерминалПлюс" не исследованы обстоятельства возможного заключения договора аренды кассового аппарата между ИП Старковым Е.А. и ООО "ТерминалПлюс", протокол допроса Торосян В.А. противоречит выданной ему доверенности на получение материалов от ООО "ТерминалПлюс", и имеющейся его подписи на товарных накладных, авансовых отчетах, указанный ИНН и руководитель ООО "ТерминалПлюс" соответствуют сведениям в выписке из ЕГРЮЛ; не применены положения п. 2 ст. 169 НК РФ, нормы права ст. 48 ГК РФ применена неправильно, как не имеющая отношение к исследуемому моменту, а статья 49 ГК РФ неверно истолкована;

- по взаимоотношениям с ООО "СибМет-Н" судом не уточнено, о каких именно неточностях и несоответствиях идет речь, а также не исследованы представленные ООО "ТаронСтройСервис" в суд документы (договор поставки, счета-фактуры, товарные накладные);

- по взаимоотношениям с ООО "ПрофМедиа" сделка была совершена не в момент заключения договора поставки, а уже после государственной регистрации ООО "ПрофМедиа", а даты договора и счета-фактуры являются ошибочными, что подтверждается оплатой лишь в декабре 2007 г.;

- ООО "Инвестгрупп" судом не принято во внимание, подтверждение заключением эксперта подписи Визер Ю.В., имеющиеся в банковских документах организации, выполнены самой Визер Ю.В., в связи с чем, она однозначно принимала участие в финансово-хозяйственной деятельности ООО "Инвестгрупп";

- в постановлении о производстве выемки в нарушении п. 1 ст. 94 НК РФ отсутствовало указание на мотивировку для производства выемки, протокол производства выемки составлен с нарушением п.п. 5 п.2 ст. 99 НК РФ, чему судом первой инстанции не дана оценка;

- в нарушение статей 71, 168 АПК РФ суд не оценил доводы ООО "ТаронСтройСервис" о том, что при проведении экспертизы была нарушена методика исследования подписей, а эксперт Зыков И.А. на момент проведения экспертизы не был аттестован и не имел права на самостоятельное проведение почерковедческой экспертизы;

- осмотр проводило лицо, не участвовавшее в выездной налоговой проверке, что является нарушением п.1 ст.92 НК РФ, данный осмотр проводился в рамках другой налоговой проверки, а, следовательно, произведен без законных оснований и в силу ч. 3 ст. 64 АПК РФ не может использоваться в качестве доказательства по делу;

- допрос генерального директора Общества Шахназарян Б.А. был проведен в период приостановления проведения выездной налоговой проверки на территории налогоплательщика, что противоречит п.п. 4 п.9 ст. 89 НК РФ;

- в нарушение статей 71, 168 АПК РФ судом не исследовано и не дана оценка доводам ООО "ТаронСтройСервис" об отсутствии в акте выездной налоговой проверки перечня документов, представленных проверяемым лицом в ходе налоговой проверки в нарушение п.п.6 ч.3 ст.100 НК РФ; при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки участвовали должностные лица Инспекции без указания должности и фамилии должностных лиц, нарушен п.1 ст.101 НК РФ в части рассмотрения материалов налоговой проверки в составе лиц, неуполномоченных на рассмотрение материалов налоговой проверки, что является существенным нарушением, влекущим отмену решения Инспекции (п. 14 ст. 101 НК РФ); при допросе свидетелей также допущены нарушения, так в протоколе допроса Блинова А.Н. от 28.11.2008 г. на двух последних листах не имеется расшифровки подписи Блинова, а, следовательно, не представляется возможным без проведения экспертизы установить принадлежность подписи Блинову А.Н.; в протоколе допроса Марчук В.Е. в нарушение п.п. 3 п.2 ст. 99 НК РФ отсутствует время окончания производства допроса, из протокола не ясно, присутствовали ли иные лица при проведении допроса, применялись ли технические средства, т.к. подписи Марчука в соответствующих графах не имеется; нет подписи свидетеля под фразой "С моих слов записано верно"; протокол допроса Марчук Д.В. от 27.05.2010 г. N 185 имеет "сбитую" нумерацию листов - за листом N 4 идет лист N 4 "а", за листом N 5 - лист N 5 "а"; на основании указанных нарушений в силу положений п. 4 ст. 101 НК РФ данные документы не могли быть положены в основу решения о привлечении Общества к налоговой ответственности;

- при вынесении налоговым органом оспариваемого решения не были указаны основания для начисления пени, ссылки на какой-либо нормативный акт, которым руководствовался налоговый орган при данном начислении отсутствует, что является нарушением п. 8 ст. 101 НК РФ.

Инспекцией также подана апелляционная жалоба на состоявшийся по данному делу судебный акт, который просит отменить в части удовлетворенных требований ООО "ТаронСтройСервис" по основаниям нарушения норм материального права, выразившегося в неправильном истолковании закона: ст.ст. 78, 89, 122 НК РФ, в ходе судебного разбирательства установлено, что на момент принятия решения у налогоплательщика имелась переплата по налогу на прибыль в размере 648242 руб. и по НДС в размере 101 262 руб., которые не были зачтены; налогоплательщиком не представлено заявление о производстве зачета переплаты в счет недоимки; недоимка, образовавшаяся по результатам выездной налоговой проверки значительно превышает сумму переплаты по налогам на дату вынесения решения, в связи с чем, у Инспекции имелись основания для предложения налогоплательщику уплатить налог на прибыль в сумме 648242 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 101 262 руб., соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Апелляционные жалобы лиц, участвующих в деле, как поданных на один судебный акт приняты судом апелляционной инстанции к совместному рассмотрению.

Инспекция в представленном отзыве на апелляционную жалобу Общества, просит решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители Общества в суде апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы Инспекции не признали, в обжалуемой налоговым органом части решение суда просят оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва Инспекции, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29 августа 2011 г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки ООО "ТаронСтройСервис", Инспекцией 09.12.2010 составлен акт N 10дсп, 31.12.2010 принято решение N 10/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, оставленное без изменения решением Управления ФНС России по Кемеровской области от 10.03.2011 г. N 144, которым Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций в виде взыскания штрафа в сумме 835797,20 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в сумме 392970,60 руб.; предложено уплатить налог на прибыль организаций в сумме 4178986 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 3134234 руб., начисленные пени в сумме 1589711,67 руб.

Основанием для принятия обжалуемого решения явились выводы налогового органа о завышении налогоплательщиком расходов, при исчислении налога на прибыль за 2007,2008г.г., отнеся в состав расходов затраты по сделкам с ООО "ТерминалПлюс", ООО "СибМет-Н", ООО "ПрофМедиа", ООО "Инвестгрупп"; завышение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, в результате отнесения к налоговым вычетам суммы налога, выделенных в счетах-фактурах, выставленным контрагентами ООО "ТерминалПлюс", ООО "СибМет-Н", ООО "ПрофМедиа", ООО "Инвестгрупп" со ссылкой на отсутствие реальных хозяйственных операций с ООО "ТерминалПлюс", ООО "СибМет-Н", ООО "ПрофМедиа", ООО "Инвестгрупп", поскольку документы представленные налогоплательщиком содержат недостоверные сведения, так как от имени руководителей контрагентов подписаны неустановленными лицами; руководители отрицают причастность к деятельности обществ; контрагенты не находятся по юридическим адресам, у них отсутствуют основные средства, в том числе и транспортные; не отчитываются в налоговом органе, либо отчитываются с минимальные показатели; в ЕГРЮЛ отсутствует сведения об ООО "ТерминалПлюс" с ИНН 5408244844, договор с ООО "ПрофМедиа" заключен до даты регистрации юридического лица.

Полагая, решение Инспекции противоречащим действующему законодательству, нарушающим права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ООО "ТаронСтройСервис" обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, проанализировав положения статей 169, 171, 172, 247, 252, 265 Налогового Кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришел к выводу о том, что полученная налогоплательщиком налоговая выгода в виде уменьшения налоговых обязательств, в результате неправомерного занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, не может быть признана обоснованной.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы Общества, исходит из положений следующих норм материального права и обстоятельств, установленных по делу.

Из правового анализа положений статьей 169, 171, 172, 173 247, 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", с учетом позиций Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 116.10.2003 г. N 329-О и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", следует, что при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения прибыли, заявления права на налоговый вычет необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами, счета-фактуры соответствуют предъявляемым к порядку их заполнения требованиям; условием для включения понесенных затрат в состав расходов, уменьшение исчисленной суммы НДС на налоговые вычеты является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что финансово-хозяйственные операции реально осуществлены.

В качестве документов, подтверждающих финансово-хозяйственную деятельность со спорными контрагентами налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки были представлены: договор от 01.02.2007 г., заключенный с ООО "ТерминалПлюс", акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2007 г., товарные накладные, счета-фактуры, авансовые отчеты, чеки контрольно-кассовой техники; договор от 21.01.2007 г. N 2/2а, N 3б, заключенный с ООО "СибМет-Н", акт сверки по состоянию на 31.12.2007 г., товарные накладные, счета-фактуры; договор от 25.10.2007 г. N 12/76 с ООО "ПрофМедиа", товарные накладные, счета-фактуры; по ООО "Инвестгрупп" - счета-фактуры, товарные накладные.

Исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности и во взаимосвязи указанные документы, в частности, отсутствие ИНН ООО "Терминал Плюс" 5408244844 в Едином государственном реестре юридических лиц, сведения на гражданина Шастина Ф.С. (подписи которого стоят на первичных документах) в 2007-2008 гг. не представлены; контрольно-кассовая техника с заводским номером 7013248, чеки которой представлены в подтверждение факта оплаты, не принадлежала ООО "Терминал Плюс"; отношений с ООО "ТаронСтройСервис" и ООО "ТерминалПлюс" - ООО "Тамбовский городской таксопарк N 3" не имел; сведения, отраженные в договоре о наличии расчетного счета ООО "ТерминалПлюс" недостоверны, поскольку указанный в договоре расчетный счет N 40702810000500000260 открыт не в филиале "Западно-Сибирский" ОАО "Собинбанк", а в ОАО "Банк Алемар" и принадлежит ООО "Стройтехникс" и в Астраханском филиале ОАО Банк Москвы на организацию ООО ПК фирма "Риджа"; показания начальника участка Торосян В.А. - работник ООО "ТаронСтройСервис" на момент спорных правоотношений, принимал приобретаемые материалы от организации ООО "ТерминалПлюс", ему организация ООО "ТерминалПлюс" ИНН 5408244844 не знакома, материалы от данной организации он не принимал, денежные средства для осуществления оплаты такому поставщику, как ООО "ТерминалПлюс" не выдавал и с указанной организацией денежными средствами не рассчитывался; регистрации ООО "ПрофМедиа" в качестве юридического лица с присвоением ИНН в Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска 06.11.2007 до заключения договора 25.10.2007 г.; отрицании лицами значившимися учредителями и руководителями: Марчук Д.В. (ООО "ПрофМедиа"), Блиновым А.Н. (ООО "СибМет-Н"), Визир Ю.В. (ООО "Инвестгрупп") своего участия в учреждении названных Обществ и подписании от их имени документов, что также подтверждается нотариусом Машир М.Н. о не совершении нотариальных действий в отношении Марчука Д.В.; выводами эксперта в заключениях от 06.12.2010 N 771, N 774, N 772 подписи от имени Марчук Д.В., Блинова А.Н., Визир Ю.В., изображения которых расположены в представленных на исследование документах выполнены не Марчук Д.В., а другими (разными) лицами; не самим Блиновым А.Н., а другими (разными) лицами; не Визир Ю.В., а другим (одним) лицом; а равно отсутствие основных средств, транспортных средств и другого имущества, численности организаций - контрагентов 1 человек, непредставление налоговой и бухгалтерской отчетности или представление последней с нулевыми либо незначительными показателями; не нахождение по адресам, указанным в учредительных документах; отсутствие расходов на оплату труда, коммунальные расходы, арендные платежи (анализ движения денежных средств по расчетным счетам), необходимого управленческого и технического персонала, что подтверждало бы реальное осуществление данными организациями финансово-хозяйственной деятельности; пришел к правомерному выводу, что представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность спорных хозяйственных операций.

Арбитражным судом также установлено, что товарно-транспортные накладные на перевозку товаров Обществом не представлены, что является нарушением Постановления Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету работ в автомобильном транспорте", пунктов 2, 6 Инструкция Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом".

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Обществом в ходе налоговой проверки и судебного разбирательства не представлены товарно-транспортные накладные, подтверждающие факт поставки ТМЦ ООО "СибМет-Н", ООО "ПрофМедиа", ООО "Инвестгрупп".

Кроме того, в представленных Обществом товарных накладных отсутствуют сведения о транспортной накладной, в отдельных из них отсутствует подпись и должность лица, принявшего груз, расшифровка подписи; должность и подпись лица, выступающего от имени грузополучателя о получении груза, с расшифровкой Ф.И.О., заверенная печатью организации.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Общество не представило по данному эпизоду надлежащих доказательств в подтверждение факта совершения конкретной поставки товара в определенный период.

И в данной части доводы подателя апелляционной жалобы о несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, о не полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, о неправильном применении норм материального права, отклоняются, за необоснованностью.

Ссылки на заключение договора аренды кассового аппарата между ООО "ТерминалПлюс" и ИП Старковым Е.А. документально не подтверждены, носят вероятностный характер, при этом, как обоснованного указано судом первой инстанции, заявителем не обоснован избранный способ расчета с контрагентом ООО "ТерминалПлюс", где и когда происходила оплата за товар, где находился ККТ, чеки которого представлены, пробивались ли они при непосредственной оплате за приобретаемый товар или привозились в готовом виде вместе с товаром; как налогоплательщик убеждался в достоверности сведений, содержащихся на чеке, отпечатанном на ККТ; возможный оговор по каким-то личным основаниям допрошенного по обстоятельствам сделки с ООО "ТерминалПлюс" Торосян В.А., также предположителен, при этом заявитель не оспаривает, что Торосян В.А. имел доверенности на получение товара, подписывал товарные накладные и авансовые отчеты; относительно ИНН ООО "ТерминалПлюс" судом первой инстанции правильно указано на обязательность реквизитов продавца и покупателя в части идентификационного номера, указание заявителем на описку номера ИНН в счетах-фактурах, не подтверждено исправлением в соответствующий счет-фактуру; при этом, налоговый орган, проводивший проверку не обязан устанавливать наличии ИНН продавца в первичных документах, выставленных продавцом (поставщиком) покупателю, а равно уполномоченное лицо, подписавшее такие документы; первичные документы должны соответствовать требованиям ст.9 Закона о бухгалтерском учете, п. 5, п.6 ст.169 НК РФ; налоговый орган при проведении налоговой проверки проверяет полноту и достоверность, сведений, содержащихся в первичных документах, на основании которых налогоплательщик претендует на получение налоговой выгоды, и, предъявляя, данные документы отвечает за достоверность указанных в них сведениях; указанные в счете-фактуре сведения относительно поставщика, препятствовали Инспекции в идентификации организации - продавца (поставщика); в рассматриваемом случае, суд первой инстанции правомерно установил, что затраты налогоплательщика и заявленные по ним вычеты не могут быть документально подтверждены, поскольку документы исходят от несуществующего юридического лица, сведения о котором отсутствуют в Федеральной базе Единого государственного реестра юридических лиц и такое юридическое лицо является несуществующим.

В совокупности и взаимосвязи, представленные Инспекцией доказательства, подтверждают недостоверность сведений в первичных документах, представленных по взаимоотношениям с ООО "Инвестгрупп"; принадлежность подписей Визир Ю.В. на имеющихся банковских документах, не подтверждает их наличие на оригиналах счетов-фактур, выводы эксперта в данной части согласуются с показаниями Визир Ю.В.

Приведенные в данном случае судом первой инстанции нормы материального права: ст.ст. 19, 83, 84 НК РФ, ст. 49 ГК РФ, в обоснование мотивов, по которым суд первой инстанции отклонил доводы заявителя в части ИНН контрагента ООО "ТерминалПлюс", правоспособности юридического лица ООО "ПрофМедиа" основаны на правильном их толковании.

Кроме того, в соответствии с частью 3 статьи 2 Федерального Закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" общество считается созданным как юридическое лицо с момента его государственной регистрации.

В связи с чем, как правильно указано судом первой инстанции заключение договора от 25.10.2007 г. с ООО "ПрофМедиа" и действия по осуществлению соответствующих сделок, до даты регистрации юридического лица (06.11.2007 г.), не могли быть осуществлены, в виду отсутствия одной из сторон сделки, и как, следствие, отсутствия правоспособности и волеизъявления одной из сторон.

Ссылка заявителя на ошибочность даты договора и счета-фактуры с ООО "ПрофМедиа" документально не подтверждены, исправления в счет-фактуру не внесены, кроме того, заключение сделки до момента регистрации контрагента в качестве юридического лица свидетельствует о не проявлении ООО "ТаронСтройСервис" должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, в случае если бы на момент заключения договора заявитель истребовал учредительные документы, выписку из ЕГРЮЛ, он мог бы удостовериться в отсутствие правоспособности юридического лица на заключение сделки; доказательств совершения таких действий, заявителем не представлено; произведение оплаты в декабре 2007 г., (на что ссылается заявитель в апелляционной жалобе), не подтверждает факт заключения сделки в декабре, поскольку оплата не связана с моментом заключения сделки, а равно с учетом пояснений Марчука Д.В., нотариуса Машир М.Н., заключения эксперта, исключающих достоверность сведений в документах от имени ООО "ПрофМедиа", не опровергнутых ООО "ТаронСтройСервис".

Доводы заявителя о том, что правоспособность юридического лица не связана с наличием у него руководителя, отклоняются, за необоснованностью, в соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского Кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом; иными правовыми актами и учредительными документами; в силу статьи 40 Закона N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избираются общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества; единоличный исполнительный орган общества без доверенности действует от имени общества.

Исходя из данных норм права, суд первой инстанции правомерно указал, что контрагент налогоплательщика, не имея руководителя, не мог приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности в соответствии со статьями 48, 49 Гражданского Кодекса Российской Федерации, следовательно, ООО "СибМет-Н", ООО "Инвестгрупп" не вступало с налогоплательщиком в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия.

Доводам заявителя в отношении заключений эксперта как недопустимого доказательства по делу, поскольку экспертом нарушена методика проведения экспертизы, не аттестация эксперта Зыкова И.А.; о незаконности осмотра территорий; о допросе директора заявителя Шахназарян Б.А. в период приостановления проведения выездной налоговой проверки; судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка; оснований для переоценки которых, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Экспертиза назначена налоговым органом в порядке ст. 95 НК РФ в соответствии с постановлением от 26.11.2010 N 27, с которым ознакомлен директор общества и которому было известно о вопросах, поставленных перед экспертом, документах, передаваемых для экспертизы, никаких замечаний, а равно отвод эксперту директором не заявлены (протокол от 26.11.2010, л.д.58, т.8); экспертные заключения являются доказательством по делу и соответствует критериям относимости и допустимости доказательств (ст.ст. 67,68 АПК РФ), оцененное судом в совокупности с иными доказательствами по делу, доказательств того, что выводы эксперта противоречат иным доказательствам по делу, заявителем не представлено; методика проведения экспертизы определяет правила поведения эксперта, в том числе истребовать дополнительные образцы, отказаться от дачи заключения в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения; принимая во внимание, что отказ эксперта от проведения исследования не последовало, арбитражный суд апелляционной инстанции в данном случае считает, что заключение эксперта в совокупности с другими доказательствами может быть принято и оценено судом как относимое в порядке статьи 67 АПК РФ, утверждение заявителя об отсутствии у эксперта аттестации, является предположением, кроме того, не имеет правового значения, поскольку экспертиза назначена не в соответствии с положениями Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", а на основании статьи 95 НК РФ.

Протокол осмотра территорий от 28.11.2008 г. принят судом в качестве доказательства по делу в соответствии с п. 3 ст. 82 НК РФ, ч.2 ст. 64 АПК РФ, исследован и оценен судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности с другими доказательствами.

В данном случае, как правильно указано арбитражным судом, полученные сотрудниками иных налоговых органов данные, подлежат оценке не как осмотр территорий, а как другие доказательства по делу; а проведение осмотра в рамках другой налоговой проверки не противоречит п. 2 ст. 92 НК РФ.

Довод заявителя о незаконности выемки документов, суд первой инстанции, правомерно отклонил, как следует из материалов дела, выемка документов произведена налоговым органом на основании мотивированного постановления от 19.11.2010 N 14, с которым генеральный директор Общества был ознакомлен лично 23.11.2010, при производстве выемки Инспекцией составлен протокол от 23.11.2010 N 14; выемка документов осуществлена в присутствии генерального директора заявителя, двух понятых, перед производством выемки Обществу предлагалось добровольно выдать указанные в постановлении о производстве выемки документы; составлена опись выданных документов.

Ссылки заявителя на отсутствие в постановлении о производстве выемки мотивировки (нарушен п.1 ст. 94 НК РФ), составление протокола производства выемки с нарушением п.п.5 п.2 ст.99 НК РФ, не были указаны адреса понятых либо их паспортные данные; отклоняются, Инспекция со ссылкой на ст. 94 НК РФ мотивировала постановление о выемке документов необходимостью проведения почерковедческой экспертизы (л.д.75-93, т.1); материалами дела подтверждается необходимость проведения почерковедческой экспертизы ввиду возникшего у Инспекции предположения о фиктивности хозяйственных операций с соответствующими контрагентами; поскольку согласно п. 8 ст. 94 Кодекса одним из случаев, позволяющих произвести изъятие документов, является недостаточность наличия в распоряжении Инспекции копий документов, у Инспекции имелись правовые основания для выемки документов, данный вывод согласуется с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 26.04.2011 г. N 18120/10 по делу N А67-20/10; пунктом 2 статьи 99 НК РФ определено содержание протокола, составленного при производстве действий по осуществлению налогового контроля, в котором в частности указываются фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком (п.п.5 п. 2 ст. 94 НК РФ, на нарушение, которого ссылается заявитель), в протоколе от 23.11.2010 г. (л.д.94-98, т.1) данные сведения имеются, кроме того, выемка документов производилась в присутствии генерального директора Общества Шахназарян Б.А., последним замечаний по производству данного действия, а равно в адрес, присутствовавших при его проведении лиц, не заявлено (п.3 ст. 99 НК РФ).

Вынесение решения о приостановлении выездной налоговой проверки 26.11.2010 г. и допрос директора Общества Шахназарян Б.А. в этот же день, не свидетельствует о том, что допрос произведен после приостановления выездной налоговой проверки; доводы Инспекции о принятии решения о приостановлении выездной налоговой проверки после допроса руководителя Общества, заявителем не опровергнуто, с учетом того, что решение о приостановлении вручено налогоплательщику.

Ссылка заявителя на не исследование и не дачи оценки судом первой инстанции доводам заявителя в части отсутствия в акте выездной налоговой проверки перечня документов, представляемых проверяемым лицом в ходе налоговой проверки; допущение существенных нарушений при рассмотрении материалов налоговой проверки (п. 14 ст. 101 НК РФ), выразившиеся в не указании должности и фамилии должностных лиц, рассматривающих материалы выездной налоговой проверки; нарушения, допущенные при допросе свидетелей; не указание в решении законных оснований для начисления пени (п. 8 ст. 101 НК РФ), не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п.п. 6 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются, в том числе, перечень документов, представленных проверяемым лицом в ходе налоговой проверки, во вводной части акта выездной налоговой проверки (п.1.8., л.д.2, т.2) указано на метод проведения проверки и какие документы были представлены на проверку налогоплательщиком; обязанности по направлению проверяемому налогоплательщику с актом проверки, документов, подтверждающих факт налогового правонарушения, и выписки из них в случаях возникновения необходимости сохранения охраняемой законом тайны у Инспекции в силу положений п.3.1 ст.100 НК РФ (вступившего в силу в новой редакции с 02.09.2010 г.), поскольку выездная налоговая проверка началась до того, как Федеральный Закон N 229-ФЗ от 27.07.2010 г. "О внесении изменений в часть первую и вторую Налогового Кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования" вступил в силу, акт налоговой проверки составлялся по правилам ранее действовавшего законодательства (часть 11 стать 10 Закона N 229-ФЗ), отсутствовала.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что уведомлением от 09.12.2010 N 43, налогоплательщик был вызван на рассмотрение материалов выездной проверки 31.12.2010 в 09.00 часов, которое получено 16.12.2010 главным бухгалтером Хейфец С.Г. по доверенность N 2 от 30.03.2010 на представление интересов общества.

Таким образом, довод заявителя о направлении уведомления о вызове налогоплательщика, адресованное генеральному директору и направленное по адресу юридического лица, лицу, не обладающему статусом юридического лица и не являющемуся участником налоговых правоотношений, отклоняется, как противоречащий материалам дела; а равно полномочиям единоличного исполнительного органа юридического лица, которые представляет именно генеральный директор.

Ссылка на рассмотрение материалов налоговой проверки в составе лиц, неуполномоченных на рассмотрение материалов налоговой проверки, отклоняется, следуя решению Инспекции N 10/1 от 31.12.2010 г., лицо, в отношении которого проведена проверка извещено, на рассмотрение материалов проверки не явилось, в связи с чем, принято решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие проверяемого лица (его представителя), согласно протоколу N 59 рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки (л.д.74, т.19) указанные материалы рассмотрены исполняющим обязанности начальника МРИ ФНС по Заводскому и Новоильнскому районам г.Новокузнецка Трошиной Л.С., оспариваемое решение также принято данным должностным лицом, что соответствует полномочиям, предоставленным налоговому органу п.1, п.2 ст. 101 НК РФ; участие в рассмотрении возражений и материалов проверки иных должностных лиц налогового органа, не свидетельствует о рассмотрении материалов налоговой проверки иными неуполномоченными лицами налогового органа.

Протоколы допросов свидетелей, соответствуют положениям ст.ст.90, 99 НК РФ, так в протоколе допроса свидетеля Блинова А.Н. от 28.11.2008 г. (л.д.50-53, т.11) на всех листах имеется подпись допрошенного лица, в том, числе в графе "С моих слов записано верно"; из протокола допроса Марчук В.Е. от 20.02.2008 г. (л.д.117-15, т.11) следует, что он собственноручно давал письменные показания, в связи с чем, заполнение графы "с моих слов записано верно", не требовалось; отсутствие подписи Марчук В.Е. в графах о присутствии иных лиц при допросе и применении технических средств, свидетельствует об отсутствии таковых при допросе, в указанных графах стоят прочерки; в протоколе допроса Марчук Д.В. от 27.05.2010 г. (л.д.131-144, т.11), свидетель подтвердил сведения о себе, на каждом листе протокола содержится подпись под фразой "С моих слов записано верно, мною прочитано", указание нумерации листов 4, 4а, 5, 5а, не свидетельствует о нарушении нумерации, положения ст.ст.90, 99 НК РФ не требуют "прошитие" протокола, составленного при производстве действий по осуществлению налогового контроля по правилам делопроизводства; прочерки на листах 5, 10 протокола не являются нарушениями предъявляемых к порядку оформления протокола требований в соответствии со ст. 99 НК РФ; кроме того, указанные заявителем нарушения не влияют на содержание сведений, сообщенных допрошенными лицами, в протоколах указаны адресные и паспортные данные указанных лиц, им разъяснены права и обязанности свидетеля, они предупреждены об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачу показаний либо за дачу заведомо ложных показаний замечаний на протоколы от свидетелей не поступили.

Таким образом, протоколы допросов соответствуют критериям, установленным ст.64 АПК РФ, в связи с чем, обоснованно приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств.

Доводы подателя апелляционной жалобы о не указании Инспекцией в решении оснований для начисления пени, ссылки на какой-либо нормативный акт, которым руководствовался налоговый орган при данном начислении, отсутствуют, что является нарушением п.8 ст. 101 НК РФ, не принимаются судом апелляционной инстанции.

В соответствии со ст.ст.70, 75 НК РФ пени являются способом обеспечения налогового обязательства, подлежат исчислению с момента возникновения задолженности по налогу и до момента исполнения обязанности (уплаты) по уплате налога, вне зависимости от проверяемого налоговым органом периода.

Начисление пени не является обстоятельством, подтверждающим факт совершения налогового правонарушения, подлежащий отражению в решении в порядке п.8 ст. 101 НК РФ, пени в силу ст. 75 НК РФ подлежат исчислению вне зависимости от указания либо не указания о пенях в ненормативном акте налогового органа.

Начисленная Инспекцией сумма пени за несвоевременную уплату доначисленных налогов, заявителем не оспорена, иного расчета пени не представлено.

Предложение Инспекцией уплатить в оспариваемом решении действительную недоимку по налогам, а также начисление и предложение уплатить на эту сумму пени, по мнению суда апелляционной инстанции, не нарушает законных прав и интересов заявителя, так как задолженность существует, оснований для удовлетворения заявленных требований в данной части не имеется.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о не подтверждении в ходе рассмотрения дела существенных нарушений, прямо предусмотренных пунктом 14 статьи 101 НК РФ, условий процедуры рассмотрения материалов проверки, влекущих безусловную отмену (признание недействительным) оспариваемого решения по формальным (процедурным) основаниям, равно как и иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, приведшие или которые могли бы привести к принятию налоговым органом неправомерного решения.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности и во взаимосвязи представленные сторонами по делу доказательства, дав надлежащую правовую оценку доводам и возражениям каждой из сторон, исходя из осуществления Обществом предпринимательской деятельности на свой страх и риск, в том числе, и риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, не приведения Обществом доводов, опровергающих позицию налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах и об отсутствии реальности хозяйственных операций со спорными контрагентами, не обоснование выбора этих организаций в качестве поставщиков с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств; Обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе указанных контрагентов, обоснованно согласился с выводом налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорными контрагентами.

Ссылка Общества на то обстоятельство, что законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность сведений, указанных поставщиком товара в выставленных счетах-фактурах и договорах, несостоятельна.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

При таких обстоятельствах, ссылки ООО "ТаронСтройСервис" на использование в своей производственной деятельности ТМЦ, необходимых для выполнения соответствующих работ, не свидетельствуют о приобретении данных ТМЦ именно от сделок по заявленным контрагентам.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы Общества отклоняются, как не опровергающие выводы суда первой инстанции.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные ООО "ТаронСтройСервис" требования в части, правомерно исходил из того, что при вынесении решения налоговым органом не учтено наличие переплаты по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции, обоснованно исходя из положений п.4 ст.89 НК РФ, указал на обязанность Инспекции в ходе выездной налоговой проверки установить действительные налоговые обязательства налогоплательщика перед бюджетом именно на дату завершения проверки; проверить и выявить не только задолженность и несвоевременность уплаты налога, но и наличие излишне уплаченных сумм налога за весь проверяемый период и установить итоговую налоговую обязанность проверяемого налогоплательщика, что согласуется с правовыми позициями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 28.02.2001 N 5, и Конституционного Суда Российской Федерации, содержащейся в Определении от 08.02.2007 N 381-О-П.

Арбитражным судом установлено, на момент принятия Инспекцией оспариваемого решения у налогоплательщика имелась переплата по налогу на прибыль в размере 648242 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 101262 руб., доказательств того, что указанные суммы были зачтены не представлено.

В связи с тем, что Инспекцией не скорректирована сумма налогов, предложенная к уплате, с учетом имеющейся у налогоплательщика переплаты, решение от 31.12.2010 г. N 10/1 в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 648 242, налог на добавленную стоимость в размере 101 262 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ, правомерно признано арбитражным судом недействительным.

Ссылка Инспекции в данном случае на неправильное истолкование арбитражным судом положений ст.78 НК РФ, отклоняется, установив факт нарушения Обществом налогового законодательства по результатам выездной налоговой проверки, Инспекция, исходя из предоставленных ей полномочий, предмета выездной налоговой проверки, в целях определения действительных налоговых обязательств налогоплательщика, в том числе, и в случае, отсутствия соответствующего заявления со стороны налогоплательщика о возврате или зачете суммы переплаты, обязана при доначислении сумм налога, начисления соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, учесть наличие у заявителя переплаты по налогам.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части, а равно принятия доводов апелляционной жалобы Инспекции, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно всесторонне и объективно исследованы все представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделан правильный вывод о частичном удовлетворении требований заявителя.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат.

Нарушений норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемого судебного акта, являющимися в силу ст.ст. 268, 270 АПК РФ основанием для отмены или изменения судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем, решение суда первой инстанции, подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29 августа 2011 года по делу N А27-4057/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А. Усанина

Судьи

И.И. Бородулина С.Н. Хайкина