Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2013 г. N 07АП-376/13

г. Томск

4 марта 2013 г.

Дело N А27-13745/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей И.И. Бородулиной, Л.И. Ждановой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ю.А. Чиченковой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от истца - без участия (извещено),

от ответчика - Н.А. Копытовской по доверенности от 26.09.2012, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе

общества с ограниченной ответственностью "Объединенная строительная компания "МИКС"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21 ноября 2012 г.

по делу N А27-13745/2012 (судья Е.Н. Кулебякина)

по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройЭксперт" (ОГРН 1104205021579, ИНН 4205213247, 650070, г. Кемерово, ул. Свободы, д. 11, оф. 1)

к обществу с ограниченной ответственностью "Объединенная строительная компания "МИКС" (ОГРН: 1094205023384, ИНН: 4205190913, 650000, г. Кемерово, ул. Боброва, д. 1; почтовый адрес: 650000, г. Кемерово, ул. Мичурина, д. 13а, оф. 209)

о взыскании долга, неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройЭксперт" (далее - истец, ООО "СтройЭксперт") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Объединенная строительная компания "МИКС" (далее - ответчик, ООО "ОСК "МИКС") о взыскании задолженности по договору подряда N 33/09-11 в размере 788861,73 руб., неустойки в размере 102716,23 руб., по договору N 34//09-11 долга в размере 640383,24 руб., неустойки в размере 113423,64 руб.

Решением суда от 21.11.2012 требования истца удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, взыскать сумму долга в размере 148350,40 руб., неустойку в размере 36245,74 руб., в доход федерального бюджета 6537,88 руб.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что истец не выполнил в установленный договорами срок объем подрядных работ, а поскольку договорами подряда предусмотрена поэтапная оплата выполненных работ (пункт 4.2.1 договора), то в силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) у ООО "ОСК "МИКС" возникла обязанность по оплате лишь выполненных работ. В связи с чем с учетом порядка, установленного в договоре N 33/09-11, о проведении окончательного расчета в размере 30% от стоимости выполненных работ после сдачи результата работ сумма неустойки составит 36245,74 руб., а с учетом порядка расчетов, установленного договором N 34//09-11, об оплате всех работ только после их выполнения или 30% после выполнения, оснований для начисления неустойки не имеется. По мнению апеллянта, заказчик в нарушение условий договоров в актах выполненных работ незаконно начислил налог на добавленную стоимость (далее - НДС) сверх цены, так как в дополнительных соглашениях к договорам от 30.12.2011 указано, что стоимость работ и материалов определяется с учетом НДС.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

ООО "СтройЭксперт" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. По его мнению, решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

Истец о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своего представителя не направил. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителя истца.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержала доводы жалобы, настаивала на ее удовлетворении, заявила ходатайство о приобщении к материалам дела альтернативных расчетов суммы долга по спорным договорам подряда.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В нарушение изложенного податель жалобы не указал уважительных причин невозможности представления данных расчетов долга по договорам подряда N 33/09-11, N 34/09-11 суду первой инстанции, в связи с чем ознакомившись с представленными апеллянтом расчетами, принимая во внимание основания обращения ответчика в суд и учитывая непредставление указанных расчетов долга в суде первой инстанции, апелляционный суд, руководствуясь статьями 41, 67, 266, 268 АПК РФ, не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела названных расчетов задолженности, что отражено в протоколе судебного заседания.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя апеллянта, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.09.2011 между ООО "ОСК "МИКС" (заказчиком) и ООО "СтройЭксперт" (подрядчиком) заключен договор N 33/09-11 (далее - договор подряда), согласно которому подрядчик в срок с 27.09.2011 по 10.11.2011 обязался выполнить работы (отделка квартир, отделка лестничной клетки, устройство ограждения лестничной клетки, монтаж люка и лестницы выхода на чердак, монтаж дверей металлических в подъезд, устройство мокрого фасада на лоджиях, отделка лоджий) на объекте 24 кв.жилой дом, квартал "А", дом N 5, г. Тайга, первый подъезд стоимостью, установленной приложениями N 1 и N 2 к договору (пункты 1.1, 2.1, 3.1 приложения N 1 и N 2 к договору).

В соответствии с пунктом 2.5 договора оплата за выполненные работы, в том числе и поквартирно, производится в течение 10 дней с момента подписания актов выполненных работ.

Дополнительными соглашениями от 10.11.2011, от 30.12.2011 срок окончания работ продлен до 31.12.2011 и до 23.02.2012 соответственно.

20.09.2011 между ООО "ОСК "МИКС" (заказчиком) и ООО "СтройЭксперт" (подрядчиком) заключен договор N 34/09-11, согласно которому подрядчик в срок с 27.09.2011 по 01.11.2011 обязался выполнить работы по устройству кровли на объекте 24 кв.жилой дом, квартал "А", дом N 5, г. Тайга, первый подъезд стоимостью, установленной приложением N 1 к договору (пункты 1.1, 2.1, 3.1 приложение N1 к договору).

В соответствии с пунктом 2.5 договора оплата за выполненные работы производится в течение 10 дней с момента подписания актов выполненных работ.

Согласно пункту 4.1.2 договоров подряда подрядчик выполняет работу из материалов заказчика, в соответствии со строительными нормами расхода.

Заказчик обязан оплачивать подрядчику поэтапно за каждый выполненный вид работы 70% от стоимости выполненных работ в течение пяти дней, а полную стоимость выплатить в течение 10 дней после окончательной сдачи результатов работ "под ключ".

Выполнив предусмотренные договором N 33/09-11 работы, оформив акты приемки выполненных работ N 21 от 01.02.2012, N 22 от 01.03.2012, N 25 от 22.02.2012 и соответствующие справки, по договору N 34/09-11 - акт приемки выполненных работ N 24 от 06.01.2012 и соответствующую справку, ООО "СтройЭксперт" направило данные документы в адрес ООО "ОСК "МИКС". Возражений в отношении представленных документов заказчиком не представлено, акты не подписаны и не возвращены подрядчику.

Оплата выполненных работ заказчиком произведена не в полном объеме. Так, по договору N 33/09-11 задолженность ответчика составила - 788861,73 руб., по договору N 34/09-11 - 640383,24 руб.

Ссылаясь на то, что работы выполнены надлежащим образом и документация в полном объеме передана заказчику, однако полная оплата за работы не осуществлена, ООО СтройЭксперт" обратилось в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением.

Удовлетворяя требования подрядчика к заказчику об оплате работ, суд первой инстанции исходил из того, что работы выполнены надлежащим образом в полном объеме.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Суд первой инстанции с учетом условий представленных в материалы дела договоров правомерно признал возникшие между сторонами правоотношения подпадающими под нормы главы 37 ГК РФ о договорах строительного подряда.

В соответствии с частью 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу части 2 статьи 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Статьей 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Раздел 2 представленных в материалы дела договоров содержит порядок и условия оплаты работ и взаиморасчетов сторон. Пунктом 2.3 договоров подряда предусмотрено, что отдельный этап работ считается выполненным после подписания акта о приемке выполненных работ (формы КС-2). Окончательная приемка работ производится по акту приемки-передачи.

Основанием для оплаты является подписанный сторонами акт о приемке выполненных работ (формы КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), счета-фактуры (пункт 2.4).

Оплата за выполненные работы, в том числе, и поквартирно, производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика либо другим согласованным сторонами способом в течение 10 дней с момента подписания актов выполненных работ.

Таким образом, из толкования вышеперечисленных положений ГК РФ и условий договоров N 33/09-11 от 20.09.2011, N 34/09-11 от 20.09.2011 следует, что при заключении сделки воля сторон была направлена на то, что выполненный этап работ, оформленный в акте выполненных работ, подлежит оплате заказчиком не позднее чем через 10 дней после подписания акта, что также подтверждается наличием в договоре иных условий в случае оформления актом полностью завершенных работ.

Из материалов дела следует, что ООО "СтройЭксперт" направило в адрес заказчика акты выполненных работ формы КС-2 и справки КС-3 о стоимости выполненных работ по договору N 33-09/11 (акты N 18, 19, 21, 22, 25) на общую сумму 1475906,91 руб., по договору N 34-09/11 (акты N N 20, 24) на общую сумму 1479005,24 руб.

Ответчиком оплата работ по актам N 20 от 17.11.2011 и от 16.12.2012, N 18, 19, 21, 22 произведена заказчиком полностью.

Таким образом, по договорам подряда расчеты ответчиком производились в соответствии с предъявленными ему актами, что не оспаривалось его представителем в судебном заседании апелляционного суда.

Спор у сторон договора возник относительно работ и их стоимости, отраженных в актах N 24 от 06.01.2012 и N 25 от 22.02.2012. Указанные акты были направлены в адрес ответчика. Мотивированных возражений относительно объема и качества выполненных работ заказчиком не заявлено.

В данном случае, доказательств того, что ответчик организовал приемку результата выполненных работ после получения названных актов при участии представителя истца, материалы дела не содержат. Также ответчиком в обоснование отказа в оплате спорных работ не представлены доказательства не выполнения заявленного в настоящем деле объеме работ, их не качественности либо доказательства того, что работы выполнены в меньшем объеме, чем указано в представленном в материалы дела акте.

Более того ответчиком произведена частичная оплата выполненных истцом работ по акту N 24 (сумма задолженности составила 640383,24 руб.) и по акту N 25 (сумма задолженности составила 788681,73 руб.).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача по акту результата работ заказчику и принятие его последним (статьи 702, 711, 720, часть 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом.

Согласно частям 1, 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В подтверждение передачи результата выполненных работ ответчику истец представил односторонние акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Указанные документы истцу не были возвращены, мотивы данного бездействия ответчиком не в ходе рассмотрения дела в суде не приведены.

Исходя из пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", следует, что по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ установлено право заказчика отказаться от приемки результата работ только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в договоре подряда на выполнение строительных работ стороны предусмотрели обязанность заказчика оплачивать фактически выполненные работы не позднее чем через 10 дней после подписания им акта сдачи-приемки работ и о том, что передача результатов выполненных по спорным актам работ ответчику подтверждена материалами дела.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что о выполнении работ, помимо односторонних актов приемки выполненных работ, свидетельствуют представленные в материалы дела промежуточные акты приемки ремонтно-строительных работ, подписанные, в том числе представителями заказчика.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства является недопустимым, за исключением случаев, предусмотренных законом.

С учетом этого, у ответчика в силу статьи 711 ГК РФ и условий заключенных договоров возникла обязанность оплатить выполненные работы. Доказательств, подтверждающих оплату задолженности в полном объеме, ответчиком не представлено.

Доводы ответчика относительно недоказанности наступления обязанности ответчика оплатить выполненные истцом работы также отклоняются апелляционным судом.

В силу статей 720, 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. С момента приемки результата работ у заказчика возникает обязательство по их оплате.

Пунктом 2.5 договоров N 33/09-11, N 34/09-11 установлено, что оплата за выполненные работы производится в течение 10 дней с момента подписания актов выполненных работ.

Возражая против удовлетворения требований ответчик ссылается на пункт 4.2.1, согласно которому оплате подлежит только 70% от стоимости работ, поскольку работы полностью не выполнены, объекты не сданы в эксплуатацию.

Как следует из пункта 4.2.1 договоров, заказчик обязан оплачивать подрядчику поэтапно за каждый выполненный вид работы 70% от стоимости выполненных работ в течение пяти дней, а полную стоимость выплатить в течение 10 дней после окончательной сдачи результатов работ "под ключ".

Анализируя соответствующие условия договоров, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что условия договора подряда об оплате работ после окончательной сдачи результатов работ "под ключ", оформленного в установленном порядке, противоречат статьям 702, 711 ГК РФ, так как стороны поставили возникновение обязанностей по оплате в зависимость не от факта выполнения подрядчиком работы, а от некого обстоятельства, наступление которого предположительно, то есть неизвестно, наступит оно или нет.

Вместе с тем, то обстоятельство, что объект не сдан в эксплуатацию, не освобождает ответчика от оплаты фактически выполненных истцом работ. Какие-либо доказательства того, что результат выполненных истцом работ не имеет для ООО "ОСК "МИКС" потребительской ценности, в том числе принимая во внимание частичную оплату выполненных работ, апеллянт в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил. Напротив, частичная оплата ответчиком задолженности по спорным актам в данном конкретном случае безусловно свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельным довод ответчика о том, что заказчик в нарушение условий договоров в актах выполненных работ начислил НДС сверх цены.

Согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

В соответствии с частью 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (часть 1 статьи 421 ГК РФ).

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Из частей 1, 2 статьи 424 ГК РФ следует, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Как следует из материалов дела, положения договоров N 33/09-11, N 34/09-11 от 20.09.2011 не содержат указания на то, что НДС учтен при расчете цены договора, также как и не следует это и из расчетов договорной цены (приложения к договору).

Статья 431 ГК РФ устанавливает, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если указанные правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие данному случаю обстоятельства, включая предшествующие заключению договора переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Как правило, при определении цены в договорах указывается сама цена товаров (работ, услуг) "без НДС" либо "в том числе НДС". Такое указание на "НДС в том числе" в настоящем деле в заключенных сторонами договорах подряда отсутствует.

Утверждение ответчика о том, что пункт 2 дополнительных соглашений к договорам подряда от 30.12.2011 подтверждает, тот факт, что в стоимость работ и материалов, определенных договорами, уже входит НДС, является необоснованным.

Исходя из буквального значения содержащихся в нем слов, следует, что при определении стоимости работ и материалов стороны указали "НДС учитывается". Вместе с тем, данная формулировка не является идентичной по значению "в том числе НДС". В то же время в другом дополнительном соглашении от 30.12.2012 к договору N 33/09-11, подписанном сторонами о производстве работ во втором подъезде, в пункте 2 указано, что оплата производится в соответствии с условиями договора и что НДС также учитывается сверх цены.

Из материалов дела следует, что ответчик производил оплату выполненных в рамках спорных договоров работ в соответствии с выставленными в его адрес актами о приемке выполненных работ, признавая тем самым, что НДС, отраженный в данных актах, в цену договоров не включался и начислен сверх (помимо) договорной цены.

При таких обстоятельствах, проанализировав содержание предъявленных к оплате актов о приемке выполненных работ по суммам (расценкам) и содержанию (тексту) и платежные документы по их оплате, суд апелляционной инстанции считает, что поведение сторон как до 30.12.2011, так и последующее их поведение после этой даты также свидетельствует о том, что на работы и материалы начислялось НДС сверх цены (расценок).

В данном случае, истец в силу статей 146, 168 НК РФ дополнительно к цене работ, установленной договорами, включил в размер стоимости работ суммы НДС, которые не являются ценой договора как таковой, а выступают реализацией исполнения установленной законом обязанности по уплате налога (пункт 1 статьи 3 НК РФ).

Так, при заключении договора стороны вправе устанавливать стоимость выполняемых работ, однако в силу императивного указания закона в случае, если операции по реализации работ подлежат обложению НДС, стоимость реализуемых работ в договоре должна указываться с учетом НДС. В случае не включения в расчет цены работ НДС, налог подлежит взысканию независимо от наличия в договоре соответствующего условия.

В силу пункта 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" налог на добавленную стоимость взыскивается сверх цены работ, если он не был включен в расчет этой цены.

Учитывая изложенное, принимая во внимание содержание указанных норм права, разъяснений ВАС РФ и условий договоров с учетом фактического поведения сторон, следует, что требование истца о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы по договорам подряда с начислением налога НДС сверх цены договоров является правомерным.

Поскольку обязательство по оплате выполненных работ ответчиком надлежащим образом не исполнено, у ООО "ОСК "МИКС" образовалась задолженность перед истцом по договорам подряда N 33/09-11, N 34/09-11 от 20.09.2011 в размере 1429449,97 руб.

Таким образом, заявленная ко взысканию сумма задолженности по договору подряда от 20.09.2011 N 33/09-11 в размере 788861,73 руб., по договору подряда от 20.09.2011 N 34/09-11 в размере 640383,24 руб. истцом обоснована и подтверждена.

С учетом изложенного, арбитражный суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования и взыскал с ответчика сумму основного долга.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Условием заключенных сторонами договоров определена ответственность за нарушение срока оплаты выполненных работ, в соответствии с которым ответчик обязан уплатить неустойку 0,05% от суммы задолженности за каждый день просрочки (пункт 5.4 договора).

Факт просрочки ответчиком исполнения обязательства по оплате выполненных работ подтверждается материалами дела

В связи с этим, с учетом названных правовых норм и условий договоров требование подрядчика о возложении на заказчика ответственности за просрочку исполнения обязательства по оплате выполненных работ по указанному договору является обоснованным.

На сумму долга истцом в соответствии с пунктом 5.4 договоров начислена неустойка по договору подряда N 33/09-11 в размере 102716,23 руб., по договору подряда N 34/09-11 в размере 113423,64 руб.

Оснований для признания произведенного истцом расчета пени неправильным апелляционным судом не установлено, имеющийся расчет задолженности ответчиком не оспорен, контррасчет не представлен.

Ходатайств о снижении размера пени в соответствии со статьей 333 ГК РФ ответчик в суде первой инстанции не заявлял, в связи с чем оснований для ее снижения у апелляционного суда не имеется.

В связи с тем, что доказательств выполнения работ ненадлежащего качества, а также оплаты спорной задолженности ответчиком в материалы дела не представлено, вывод суда о правомерности заявленных истцом требований о взыскании задолженности по договорам подряда в размере 1429449,97 руб., неустойки в размере 216139,87 руб., является обоснованным.

Ссылка ответчика на наличие иной судебной практики разрешения данной категории споров отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку различие результатов рассмотрения дел, по каждому из которых устанавливается конкретный круг обстоятельств на основании определенного материалами каждого из дел объема доказательств, представленных сторонами, само по себе не свидетельствует о различном толковании и нарушении единообразного применения судами норм материального и процессуального права. Какого-либо преюдициального значения для настоящего дела данная судебная практика не имеет, принята судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Довод подателя жалобы о том, что у истца имеется задолженность перед ответчиком по оплате по договору поставки, при том, что ответчик ссылается на договор уступки от 13.04.2012 N 128, заключенным между ним и ФКУ "ЛИУ N 21 ГУФСИН по Кемеровской области", был предметом рассмотрения суда первой инстанции и получил надлежащую правовую оценку, в связи с чем подлежит отклонению, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, доказательств, свидетельствующих о проведении зачета взаимных требований в предусмотренном статьей 410 ГК РФ порядке между истцом и ответчиком, вытекающих из договора подряда в счет погашения требований, вытекающих из договора перевода долга, ответчиком не представлено. Самим договором от 13.04.2012 не предусмотрено, что принятие ответчиком на себя задолженности истца по договору поставки производится в счет погашения задолженности ответчика перед истцом по настоящим требованиям.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Согласно статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1).

В силу статей 67, 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

С учетом изложенного, в данном случае, суд первой инстанции оценил относимость, допустимость и достоверность каждого представленного сторонами доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, дал всем доказательствам надлежащую правовую оценку и учитывая то, что факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате выполненных работ подтвержден материалами дела, обоснованно взыскал в пользу истца сумму основного долга и неустойки.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что ООО "ОСК "МИКС" не доказало обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют. Новых обстоятельств, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, при рассмотрении дела в апелляционном суде не возникло.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21 ноября 2012 г. по делу N А27-13745/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Объединенная строительная компания "МИКС" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

И.И. Бородулина Л.И. Жданова