Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2010 г. N 19АП-4173/10

г. Воронеж

08 июля 2010 г.

Дело N А64-3362/09

Резолютивная часть постановления объявлена 01.07.2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 08.07.2010 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.

судей Миронцевой Н.Д.

Сергуткиной В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косякиной И.А.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Мазаева С.В. - начальник отдела по доверенности N 9-Д от 26.01.2010 г., удостоверение N 5503;

Заботнова Т.В. - ведущий специалист-эксперт по доверенности N 5-Д от 13.01.2010 г.;

Вислобокова Е.М., ведущий специалист-эксперт, доверенность N 10-Д от 26.01.2010 г., удостоверение N 5501;

ИП Чернов Д.Е.: не явился, извещен надлежащим образом;

от Управления Росздравнадзора по Тамбовской области: представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Чернова Дмитрия Евгеньевича на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 24.05.2010 г. по делу N А64-3362/09 (судья Плахотников М.А.) по заявлению индивидуального предпринимателя Чернова Д.Е. к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, при участии третьего лица: Управление Росздравнадзора по Тамбовской области, о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу N19-А об административном правонарушении от 04.06.2009 г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Чернов Дмитрий Евгеньевич (далее - предприниматель, ИП Чернов Д.Е.) обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Управление, УФАС по Тамбовской области, антимонопольный орган) от 04.06.2009 г. о назначении административного наказания по делу N 19-А об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области по делу N А64-3362/09 от 23.11.2009 г. заявленное требование удовлетворено.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 22.03.2010 г. решение суда первой инстанции от 23.11.2009 г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

При этом суд кассационной инстанции в постановлении от 22.03.2010 г. указал на то, что судом первой инстанции не дана оценка тому факту, что кроме ч. 7 ст. 7 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ, ИП Чернову Д.Е. вменялось и нарушение п. 2 ч.3 ст. 5 Закона N 38-ФЗ, согласно которому недостоверной признается реклама, которая содержит несоответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации соответствия, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара, установленное решением УФАС от 22.04.2009 г. N17р, оставленным в этой части в силе решением Арбитражного суда Тамбовской области от 06.06.2009 г. по делу N А64-2595/09, имеющим в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ преюдициальное значение.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 24.05.2010 по делу N А64-3362/09 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Чернов Д.Е. обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное, принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

По мнению Предпринимателя, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Заявитель жалобы полагает, что антимонопольным органом не доказано, что Предприниматель осуществлял деятельность, требующую лицензирования, а соответственно отсутствуют доказательства нарушения части 7 статьи 7 Закона "О рекламе". При этом заявитель жалобы ссылается на то, что решением Арбитражного суда Тамбовской области от 06.07.2009 г. по делу N А64-2595/09 признано незаконным решение УФАС по Тамбовской области от 22.04.2009 г. в части признания нарушения Предпринимателем пункта 7 статьи 7 Закона N 38-ФЗ

Кроме того, по мнению ИП Чернова Д.Е., у арбитражного суда имелись основания для признания совершенного им правонарушения малозначительным. В обоснование малозначительности податель жалобы указывает на небольшой тираж газеты с опубликованным объявлением (3855 экземпляров), на то, что указанное объявление больше нигде не публиковалось, а также на отсутствие сведений о том, что в результате размещения данного объявления был причинен кому-либо вред либо наступили неблагоприятные последствия.

ИП Чернов Д.Е., надлежащим образом уведомленный, в судебное заседание не явился, представил суду заявление о рассмотрении дела в его отсутствие.

Представители УФАС по Тамбовской области в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным, просили обжалуемый судебный акт арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Управление Росздравнадзора по Тамбовской области, надлежащим образом уведомленное, в судебное заседание представителей не направило, представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило также рассмотреть дело в отсутствие представителей Управления.

Управление Росздравнадзора по Тамбовской области полагает правомерным привлечение Предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов, выслушав представителей антимонопольного органа, оценив все в совокупности, апелляционная инстанция находит, что обжалуемое решение отмене не подлежит.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с лицензией Г 924921, регистрационный номер 0249 от 17.01.2003 г. ИП Чернову разрешено осуществление деятельности по сбору, реализации сырья из дикорастущих лекарственных растений (кроме растений, принадлежащих к видам, занесенным в Красную книгу Российской Федерации) на территории Тамбовской области.

26.03.2009 г. в ходе осуществления государственного контроля соблюдения участниками рекламной деятельности законодательства РФ о рекламе антимонопольным органом было установлено следующее.

30.12.2008 г. ИП Черновым Д.Е. был заключен договор с Тамбовским областным государственным учреждением (ТОГУ) "Издательский дом "Тамбов" о публикации в газете "Город на Цне" объявления о фитоцентре им. Е. П. Чернова в период с января по декабрь 2009 г.

Заявка на публикацию объявления с указанием текста объявления, количества слов и публикаций была подана ИП Черновым Д. Е. 30.12.2008 г. Стоимость заявки составила 2431 руб.

В соответствии с договором о публикации объявления и составленной заявкой, на 15-ой полосе еженедельной Тамбовской газеты "Город на Цне" выпуск от 25.03.2009 г. N 13 (919) размещено рекламное объявление ИП Чернова Д.Е. следующего содержания: "Фитоцентр им. Е.П. Чернова, высокоэффективное траволечение широкого спектра различных заболеваний, в том числе онкологии, эндокринологии, гинекологии, иммунологии и т. д. по доступным ценам. Отзывы клиентов о нашей деятельности предоставляются всем желающим. Тамбов. ул. Кронштадская, 89, Тел. 727 617 с 9.00 до 16.00, кроме выходных."

Указанное объявление не содержало предупреждения о наличии противопоказаний.

Решением комиссии УФАС по Тамбовской области по делу N 17р от 22.04.2009 г. реклама фитоцентра им. Е.П. Чернова, размещенная в N 13(919) газеты "Город на Цне" от 25.03.2009 г. признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 2 части 3 статьи 5, пункта 7 статьи 7 Закона "О рекламе".

Определением от 29.04.2009 г. заместителем начальника отдела регулирования деятельности естественных монополий и рекламного контроля УФАС по Тамбовской области в отношении ИП Чернова Д.Е. возбуждено дело об административном правонарушении по ст. 14.3 КоАП РФ.

30.04.2009 г. ИП Чернову Д.Е. выдано предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

22.05.2009 г. в отношении ИП Чернова Д.Е. был составлен протокол N 19-А об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении и материалов дела об административном правонарушении руководителем УФАС по Тамбовской области 04.06.2009 г. в отношении ИП Чернова Д.Е. было вынесено постановление о назначении административного наказания по делу N 19-А об административном правонарушении, которым ИП Чернов Д.Е. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере четырех тысяч рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, ИП Чернов Д.Е. обжаловал его в Арбитражный суд Тамбовской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности наличия в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, вины, об отсутствии оснований для освобождения от административной ответственности на основании ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции находит позицию суда первой инстанции верной с учетом следующего.

Согласно ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого постановления).

В силу части 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно статье 2 ФЗ "О рекламе" недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, месту, времени, способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации, является ненадлежащей рекламой.

Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ (п. 4 ст.3 Закона о рекламе).

Согласно тексту оспариваемого постановления Управление привлекло Предпринимателя к административной ответственности за нарушение пункта 2 части 3 статьи 5, а также пункта 7 статьи 7 Закона "О рекламе".

В качестве одного из совершенных ИП Черновым Д.Е. нарушений административный орган указал, что у Предпринимателя отсутствует лицензия на фармацевтическую деятельность, следовательно, реклама фитоцентра им. Е.П.Чернова высокоэффективного траволечения широкого спектра различных заболеваний, в том числе онкологии, эндокринологии, гинекологии, иммунологии, распространяется в нарушение пункта 7 статьи 7 Закона "О рекламе".

Согласно п. 7 ст. 7 Закона "О рекламе" не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

По данному нарушению судом первой инстанции верно установлено, что согласно решению Арбитражного суда Тамбовской области от 06.07.2009 г. по делу N А64-2595/09 решение УФАС по Тамбовской области от 22.04.2009 г. по делу N 17р в части признания ИП Чернова Д. Е. нарушившим пункт 7 статьи 7 Закона N 38-ФЗ и предписание УФАС по Тамбовской области от 30.04.2009 г. в части возложения на предпринимателя Чернова Д. Е. обязанности прекратить нарушение п. 7 ст. 7 Закона N 38-ФЗ признаны незаконными.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области по делу N А64-2595/09 от 06.07.2009 г. сторонами не обжаловалось и вступило в законную силу.

Из решения по делу N А64-2595/09 от 06.07.2009 г. усматривается, что арбитражный суд пришел к выводу о том, что нарушение Предпринимателем пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе при рекламе фитоцентра Е.П. Чернова, антимонопольным органом не доказано.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Участвующими в ранее рассмотренном деле N А64-2595/09 лицами были также ИП Чернов Д.Е., УФАС по Тамбовской области, Управление Росздравнадзора по Тамбовской области.

Следовательно, данный судебный акт имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, поскольку в рамках дела N А64-2595/09 рассматривалась законность и обоснованность решения антимонопольного органа от 22.04.2009 г. по делу N 17р, послужившее основанием для возбуждения в отношении ИП Чернова Д. Е. дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ, выводы арбитражного суда по вышеназванному делу в указанной части являются преюдициальными при рассмотрении настоящего дела.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами.

Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

В связи с чем, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что довод антимонопольного органа о нарушении ИП Черновым Д.Е. пункта 7 статьи 7 Закона "О рекламе" был справедливо отклонен судом первой инстанции.

Учитывая изложенное, довод подателя апелляционной о том, что суд не принял во внимание обстоятельства, установленные вышеназванным судебным актом, отклоняется как несостоятельный.

Вместе с тем, в оспариваемом постановлении помимо нарушения требований пункта 7 статьи 7 Закона "О рекламе" ИП Чернову Д.Е. вменяется и нарушение требований пункта 2 части 3 статьи 5 Закона "О рекламе".

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Реклама фитоцентра Чернова Е.П. привлекала внимание к высокоэффективному траволечению широкого спектра различных заболеваний.

Однако фактически траволечение Черновым Д.Е. не осуществлялось.

В связи с чем арбитражный суд области пришел к верному выводу о том, что реклама в тексте объявления содержала полностью не соответствующие действительности сведения и являлась недостоверной.

Арбитражный суд Тамбовской области в упомянутом решении от 06.07.2009 г. по делу N А64-2595/09 также пришел к выводу, что УФАС по Тамбовской области был сделан правильный вывод, что заявителем допущено нарушение пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", распространяемая реклама обоснованно признана антимонопольным органом ненадлежащей рекламой, поскольку она не соответствует действительности.

В названном судебном акте также отражено, что нарушение пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе было признано ИП Черновым Д.Е. в процессе рассмотрения дела.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина индивидуального предпринимателя характеризуется и определяется как вина физического лица по статье 2.2 КоАП РФ и может выражаться в форме умысла или неосторожности.

При распространении ненадлежащей рекламы у Предпринимателя имелась возможность отказаться от распространения указанной рекламы либо привести ее в соответствие требованиям законодательства. Однако ИП Черновым Д.Е. не были приняты все зависящие от него меры для устранения названного нарушения, что свидетельствует о наличии в его действиях вины.

Таким образом, административным органом доказано и материалами дела подтверждено наличие в действиях ИП Чернова Д.Е. состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ.

Арбитражным судом апелляционной инстанции установлено соблюдение административным органом положений КоАП РФ при привлечении Предпринимателя к административной ответственности.

Статьей 2.9 и пунктом 3 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено право суда освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием при малозначительности совершенного административного правонарушения.

Судом первой инстанции была рассмотрена возможность квалификации вменяемого Предпринимателю правонарушения в качестве малозначительного. Однако суд оснований для такой квалификации не установил.

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного суды исходят из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 г.).

В рассматриваемом случае реклама привлекала внимание к высокоэффективному траволечению широкого спектра различных заболеваний, включая такие тяжелые заболевания в области онкологии, эндокринологии, иммунологии, тогда как фактически траволечение ИП Черновым Д.Е. на осуществлялось.

В связи с чем, обоснованным является вывод суда о невозможности квалификации правонарушения в качестве малозначительного, поскольку названная реклама может затронуть права граждан на охрану здоровья и медицинскую помощь, государственная защита которых гарантируется Конституцией Российской Федерации.

При этом суд находит возможным отметить, что при привлечении ИП Чернова Д.Е. к административной ответственности УФАС по Тамбовской области назначен административный штраф в пределах санкции статьи 14.3 КоАП РФ, с учетом положений ст.ст. 4.1, 4.2 КоАП РФ в минимальном размере.

В связи с чем, довод заявителя жалобы о возможности применения ст.2.9 КоАП РФ в рассматриваемом случае, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Довод о том, что арбитражный суд должен был признать незаконным постановление в части признания Предпринимателя виновным в нарушении ч.7 ст.7 Закона "О рекламе" отклоняется, поскольку в мотивировочной части судебного акта дана оценка наличия в действиях Предпринимателя вины в нарушении данной нормы.

Других доводов в обоснование позиции по делу, позволяющих сделать вывод о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, в апелляционной жалобе Предпринимателем не заявлено.

Апелляционная инстанция находит, что нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, обжалуемый судебный акт следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 24.05.2010 г. по делу N А64-3362/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Чернова Дмитрия Евгеньевича без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Н.Д. Миронцева В.А. Сергуткина