Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2013 г. N 17АП-399/13

г. Пермь

26 февраля 2013 г.

Дело N А50-14734/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 февраля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шварц Н. Г.

судей Лихачевой А. Н., Масальской Н. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Филипповой Н. А.

при участии:

от истца, Общества с ограниченной ответственностью "Комфортсервис" - не явились;

от ответчика, Открытого акционерного общества "Добрянский теплоэнергетический комплекс" - Вологжанина Т. А., паспорт, доверенность от 08.10.2012 года; Лейба А. А., паспорт, доверенность от 08.10.2012 года;

от третьих лиц, Открытого акционерного общества "Интер РАО - Электрогенерация" в лице филиала "Пермская ГРЭС" - Кадырова Г. Ф., паспорт, доверенность N 15/ПГРЭС от 01.10.2012 года;

от Администрации Добрянского городского поселения - не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - Открытого акционерного общества "Добрянский теплоэнергетический комплекс"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 27 ноября 2012 года

по делу N А50-14734/2012,

принятое судьёй А. А. Неклюдовой

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Комфортсервис" (ОГРН 1035901476764, ИНН 5914018190)

к Открытому акционерному обществу "Добрянский теплоэнергетический комплекс" (ОГРН 1045901476807, ИНН 5914019003)

третьи лица: Администрация Добрянского городского поселения, Открытое акционерное общество "Интер РАО - Электрогенерация" в лице филиала "Пермская ГРЭС"

о признании бездействия - не направления предложения, оферты по установке приборов учета тепловой энергии незаконными; обязании направить предложение - оферту об оснащении приборами учета используемых энергетических ресурсов в жилых домах,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Комфортсервис" (далее - ООО "Комфортсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском признать действия Открытого акционерного общества "Добрянский теплоэнергетический комплекс" (далее - ОАО ДТЭК", ответчик) по отказу в установке приборов учета тепловой энергии незаконными, противоречащими пункту 9 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергоснабжении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также обязать ответчика заключить с истцом договор на установку общедомовых приборов учета тепловой энергии в жилых многоквартирных домах, расположенных по адресу: г. Добрянка, ул. Ветеранов Войны, д. NN 4, 6, 7/2; ул. Герцена, д. NN 26,28, 30, 34, 36/1, 39, 41, 45, 47а; ул. Карла Маркса, д. NN 75, 77, 79, 79/1, 79/2, 80, 80/1, 82; ул. Копылова, д. NN 57, 59, 61, 63, 65, 67, 69а; ул. Орлова, д. N 46; ул. Победы, д. NN 12/1, 16, 39, 41, 45, 47, 101/1, 105; ул. Советская, д. NN 72, 74, 76, 76/1, 84, 87, 87/2, 87/3, 88, 89, 97б, 104, 106; пер. Строителей, д. NN 1, 1а, 8, 10; ул. Энергетиков, д. NN 1, 9, 15, 15а, 23, 27 (т.1, л.д.6-8).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 27.08.2012 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены Администрация Добрянского городского поселения, ОАО "ОГК-1" в лице филиала Пермская ГРЭС (т.1, л.д.1-3).

В судебном заседании 19.11.2012 года судом первой инстанции на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство ООО "Комфортсервис" об уточнении исковых требований, в соответствии с которым истец просил признать отказ ответчика в установке приборов учета тепловой энергии незаконным, противоречащим пункту 9 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 года N 261-ФЗ "Об энергоснабжении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также обязать ОАО "ДТЭК" направить ООО "Комфортсервис" предложение об оснащении приборами учета используемых энергетических ресурсов в жилых многоквартирных домах, расположенных по адресу: г. Добрянка, ул. Ветеранов Войны, д. NN 4, 6, 7/2; ул. Герцена, д. NN 26,28, 30, 34, 36/1, 39, 41, 45, 47а; ул. Карла Маркса, д. NN 75, 77, 79, 79/1, 79/2, 80, 80/1, 82; ул. Копылова, д. NN 57, 59, 61, 63, 65, 67, 69а; ул. Орлова, д. N 46; ул. Победы, д. NN 12/1, 16, 39, 41, 45, 47, 101/1, 105; ул. Советская, д. NN 72, 74, 76, 76/1, 84, 87, 87/2, 87/3, 88, 89, 97б, 104, 106; пер. Строителей, д. NN 1, 1а, 8, 10; ул. Энергетиков, д. NN 1, 9, 15, 15а, 23, 27 (т.3, л.д.22-23).

В связи с реорганизацией ОАО "ОГК-1" в лице филиала "Пермская ГРЭС" суд определил считать третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, ОАО "ИНТЕР РАО - Электрогенерация" в лице филиала "Пермская ГРЭС" (т.3, л.д.113).

В судебном заседании 26.11.2012 года судом первой инстанции на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство ООО "Комфортсервис" об уточнении исковых требований, в соответствии с которым истец просил признать в части бездействия - не направления предложения, оферты по установке приборов учета тепловой энергии ОАО "ДТЭК" незаконным, противоречащим пункту 9 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 года N 261-ФЗ "Об энергоснабжении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также обязать ОАО "ДТЭК" направить ООО "Комфортсервис" предложение - оферту об оснащении приборами учета используемых энергетических ресурсов в жилых многоквартирных домах, расположенных по адресу: г. Добрянка, ул. Ветеранов Войны, д. NN 4, 6, 7/2; ул. Герцена, д. NN 26,28, 30, 34, 36/1, 39, 41, 45, 47а; ул. Карла Маркса, д. NN 75, 77, 79, 79/1, 79/2, 80, 80/1, 82; ул. Копылова, д. NN 57, 59, 61, 63, 65, 67, 69а; ул. Орлова, д. N 46; ул. Победы, д. NN 12/1, 16, 39, 41, 45, 47, 101/1, 105; ул. Советская, д. NN 72, 74, 76, 76/1, 84, 87, 87/2, 87/3, 88, 89, 97б, 104, 106; пер. Строителей, д. NN 1, 1а, 8, 10; ул. Энергетиков, д. NN 1, 9, 15, 15а, 23, 27 (т.3, л.д.27-28).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 27.11.2012 года (резолютивная часть от 26.11.2012 года, судья А. А. Неклюдова) ОАО "ДТЭК" обязано направить ООО "Комфортсервис" предложение - оферту об оснащении приборами учета используемых энергетических ресурсов в жилых домах, расположенных по адресам: г. Добрянка, ул. Ветеранов Войны, д. N N 4, 6, 7/2; ул. Герцена, д. NN 26,28, 30, 34, 36/1, 39, 41, 45, 47а; ул. Карла Маркса, д. NN 75, 77, 79, 79/1, 79/2, 80, 80/1, 82; ул. Копылова, д. NN 57, 59, 61, 63, 65, 67, 69а; ул. Орлова, д. N 46; ул. Победы, д. NN 12/1, 16, 39, 41, 45, 47, 101/1, 105; ул. Советская, д. NN 72, 74, 76, 76/1, 84, 87, 87/2, 87/3, 88, 89, 97б, 104, 106; пер. Строителей, д. NN 1, 1а, 8, 10; ул. Энергетиков, д. NN 1, 9, 15, 15а, 23, 27 согласно Приказу Минэнерго от 07.04.2010 N 149 "Об утверждении порядка заключения и существенных условий договора, регулирующих условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов". В удовлетворении остальной части иска отказано. С ответчика в пользу истца взыскано 4 000 руб. 00 коп. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску (т.3, л.д.116-126).

Ответчик, ОАО "ДТЭК", с решением суда первой инстанции не согласился, представил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в удовлетворении иска отказать в полном объеме.

Считает, что предусмотренным в пункте 9 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 года N 261-ФЗ "Об энергоснабжении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" условиям, при которых организация обязана осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета, соответствует ОАО "ИНТЕР РАО - Электрогенерация" в лице филиала "Пермская ГРЭС". Указанное третье лицо является поставщиком тепловой энергии в соответствии с заключенным с истцом договором на поставку тепловой энергии N пмг-008646 от 01.01.2012 года, а также имеет непосредственное присоединение к сетям домов, находящихся в управлении ООО "Комфортсервис", что подтверждается приложением N 2 к договору N пмг-008646 от 01.01.2012 года "Акт разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности", в связи с чем является надлежащим ответчиком по делу. В силу статьи 1, пункта 6 статьи 19 Федерального закона N 190-ФЗ "О теплоснабжении" коммерческий учет тепловой энергии, в том числе и установка приборов учета, должны осуществляться теплоснабжающей организацией. Муниципальная долгосрочная целевая программа Добрянского городского поселения в области энергосбережения и повышения энергоэффективности на 2011-2013 годы, утвержденная постановлением главы администрации Добрянского городского поселения от 30.07.2010 N 255, также возлагает обязанность по установке приборов учета на ресурсоснабжающую организацию. В соответствии с условиями договора N 354/у/пмг-007497 от 28.12.2010 года ответчик является подрядчиком (транспортировщиком тепловой энергии). Истец в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал, что ОАО "ДТЭК" имеет непосредственное присоединение к инженерным сетям многоквартирных домов; приложенная к исковому заявлению "схема теплоснабжения" таким доказательством не является. Принятым решением нарушены имущественные права собственников жилых помещений, проживающих в многоквартирных домах, находящихся в управлении истца, поскольку истцом не представлены протоколы общих собраний собственников помещений, которыми зафиксирован факт принятия собственниками решения об установке приборов учета, в связи с чем судебным актом на собственников незаконно возложена обязанность по оплате установки приборов учета.

В нарушение статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец в период с 19.11.2012 года по 26.11.2012 года ходатайств об уточнении исковых требований ответчику не направлял. В связи с отсутствием представителя ответчика в судебном заседании 26.11.2012 года ходатайство об уточнении исковых требований от 26.11.2012 года удовлетворено судом первой инстанции в нарушение статей 49, 65, 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Также судом первой инстанции нарушены положения статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Несмотря на частичное удовлетворение исковых требований, судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 4 000 руб. 00 коп. в полном объеме взысканы с ответчика в пользу истца.

В судебном заседании представители ответчика доводы жалобы поддержали, просили решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В ходе судебного заседания апелляционным судом рассмотрено и отклонено изложенное в апелляционной жалобе ходатайство ОАО "ДТЭК" об истребовании у ОАО "ИНТЕР РАО - Электрогенерация" акта N 1 о месячном потреблении тепловой энергии от 29.10.2012 года с ООО "ЖилКом".

В соответствии с частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Поскольку в нарушение указанной выше нормы ответчик не указал причины невозможности получения им данного документа, обстоятельства, препятствующие их получению; доказательств обращения ответчика к третьему лицу и получения им отказа в предоставлении доказательств в материалах дела не имеется, апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворении заявленного ходатайства.

Кроме того, данное ходатайство не было заявлено ответчиком в суде первой инстанции, наличие тому уважительных причин ответчик не привел и не обосновал (статьи 9, 65, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представитель третьего лица, ОАО "ИНТЕР РАО - Электрогенерация", представил письменный отзыв, в котором доводы жалобы ответчика отклонил как несостоятельные, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Истец, ООО "Комфортсервис", третье лицо, Администрация Добрянского городского поселения, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание арбитражного апелляционного суда явку представителей не обеспечили, в связи с чем жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из представленных в материалы дела договоров управления многоквартирными домами (т.1, л.д. 58-199, т.2, л.д.1-39) ООО "Комфортсервис" является управляющей организацией в отношении многоквартирных домов, расположенных по адресу: Пермский край, город Добрянка, ул. Ветеранов Войны, д. N N 4, 6, 7/2; ул. Герцена, д. NN 26, 28, 30, 34, 36, 36/1, 39, 41, 45, 47а; ул. Карла Маркса, д. NN 75, 77, 79, 79/1, 80, 80/1, 82; ул. Копылова д. NN 57, 59, 61, 63, 65, 67, 69а; ул. Орлова, д. N 46; ул. Победы, д. NN 12/1, 16, 39, 41, 45, 47, 101/1, 105; ул. Советская, д. NN 72, 74, 76, 76/1, 84, 87, 87/2, 87/3, 88, 89, 97б, 104, 106; пер. Строителей д. NN 1, 1а, 8, 10; ул. Энергетиков, д. NN 1, 9, 15, 15а, 23, 27.

Поставка тепловой энергии в указанные многоквартирные дома осуществляется на основании договора на поставку тепловой энергии от 01.01.2012 года N пмг-088646, заключенного ООО "Комфортсервис" (Потребитель) с ОАО "ОГК-1" (Поставщик, правопредшественник ОАО "ИНТЕР РАО - Электрогенерация" в лице филиала "Пермская ГРЭС") (т.1, л.д.13-19).

Между ОАО "ОГК-1" (Заказчик) и ОАО "ДТЭК" (Исполнитель) заключен договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии N 345/у/пмг-007497 от 28.12.2010 года, в соответствии с условиями которого Исполнитель обязуется оказывать Заказчику, а Заказчик принимать и оплачивать в объеме и на условиях, предусмотренных договором, услуги по передаче тепловой энергии по тепловым сетям, с использованием сооружений и оборудования, находящихся в собственности или на иных законных основаниях у исполнителя (т.2, л.д. 81-86, 96).

Руководствуясь частью 9 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - ФЗ N 261-ФЗ "Об энергосбережении") письмом от 22.04.2010 года N 538 ООО "Комфортсервис" направило ОАО "ДТЭК" предложение об установке общедомовых приборов учета в указанные многоквартирные жилые дома (т.1, л.д.53).

Письмом от 05.05.2010 года N 538 ОАО "ДТЭК", сославшись на отсутствие прямых договорных отношений между ним и управляющей компанией, предложило ООО "Комфортсервис" обратиться к теплоснабжающей организации ОАО "ОГК-1" (т.1, л.д.54).

10.05.2012 года ООО "Комфортсервис" повторно обратилось к ОАО "ДТЭК", указав на необходимость направления в соответствии с Приказом Министерства энергетики РФ N 178 от 16.04.2010 года предложения на установку приборов учета тепловой энергии по установленной форме (т.1, л.д.55).

Письмом от 15.05.2012 года N 152 ОАО "ДТЭК" указало на необходимость установки приборов учета тепловой энергии за счет ресурсоснабжающей организации (т.1, л.д.56).

Истец полагая, что ОАО "ДТЭК", являясь транспортирующей тепловую энергию организацией, имеющей непосредственное присоединение сетей к объектам ответчика, необоснованно отказало управляющей компании в заключении договора об оснащении приборами учета жилых домов, обратилось в суд с требованием о признании незаконным бездействия ООО "ДТЭК", выразившегося в не направлении предложения - оферты по установке приборов учета тепловой энергии, а также об обязании ответчика направить соответствующую оферту истцу.

Удовлетворяя исковые требования в части обязания ответчика направить истцу предложение - оферту об оснащении приборами учета используемых энергетических ресурсов в спорных жилых домах, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у ОАО "ДТЭК" указанной обязанности в силу части 9 статьи 13 ФЗ N 261-ФЗ "Об энергосбережении".

Отказывая в удовлетворении остальной части иска, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требование о признании незаконным бездействия ООО "ДТЭК", выразившегося в не направлении предложения - оферты по установке приборов учета тепловой энергии, не соответствует предусмотренным статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации способам защиты гражданских прав; удовлетворение указанного требования не приведет к восстановлению прав истца.

Выводы суда в части отказа в удовлетворении требований истца о признании незаконным бездействия ответчика соответствуют фактическим обстоятельствам дела, требованиям норм материального права, лицами, участвующими в деле не оспариваются, в связи с чем предметом пересмотра арбитражного апелляционного суда не является (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав объяснения представителей ответчика и третьего лица в судебном заседании, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд оснований для удовлетворения жалобы не установил.

В силу пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора; понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.); коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

В силу пункта 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной (пункт 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 19 Федерального закона Российской Федерации от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ) количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 5 статьи 20 Закона N 190-ФЗ к отопительному периоду теплоснабжающие организации и теплосетевые организации обязаны организовать коммерческий учет приобретаемой и реализуемой тепловой энергии.

Пунктом 24 статьи 2 Закона N 190-ФЗ предусмотрено, что точкой учета тепловой энергии считается место в системе теплоснабжения, в котором с помощью приборов учета или расчетным путем устанавливаются количество и качество производимых, передаваемых или потребляемых тепловой энергии, теплоносителя для целей коммерческого учета.

Согласно пункту 5 статьи 19 Закона N 190-ФЗ владельцы источников тепловой энергии, тепловых сетей и не имеющие приборов учета потребители обязаны организовать коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя с использованием приборов учета в порядке и в сроки, которые определены законодательством об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ) производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета. Требования данной статьи в части организации учета используемых энергетических ресурсов распространяются на объекты, подключенные в числе прочих к системам централизованного теплоснабжения.

На основании пункта 9 статьи 13 Закона N 261-ФЗ с 01 июля 2010 года организации, которые осуществляют снабжение водой, природным газом, тепловой энергией, электрической энергией или их передачу и сети инженерно-технического обеспечения которых имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих в соответствии с требованиями настоящей статьи оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, обязаны осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют.

Указанные организации не вправе отказать обратившимся к ним лицам в заключении договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют.

Согласно пункту 2 "Порядка заключения и существенные условия договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов", утвержденного Приказом Министерством энергетики Российской Федерации от 07.04.2010 N 149 (далее - Порядок N 149), определяющего особенности заключения и существенные условия договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов (в том числе тепловой энергии) на объектах, подключенных к системам централизованного теплоснабжения, настоящий Порядок распространяется на отношения, возникающие в связи с заключением договоров с организациями, обязанными в соответствии с требованиями законодательства об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации средств измерения, предназначенных для определения данных о количественном значении произведенных, переданных, потребленных энергетических ресурсов, на основании которых осуществляются расчеты за энергетические ресурсы.

В соответствии с пунктом 3 Порядка N 149 договор является публичным договором и заключается между организацией, которая осуществляет снабжение энергетическим ресурсом или его передачу и сети инженерно-технического обеспечения которой имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов (далее - исполнитель), и обратившимся к исполнителю с предложением заключить договор собственник (физическое или юридическое лицо, либо уполномоченное им лицо) (далее - заказчик) здания, строения, сооружения, помещения в многоквартирном доме, иного объекта, в процессе эксплуатации которого используются энергетические ресурсы.

Таким образом, системный анализ положений подпункта 5 пункта 5 Закона N 190-ФЗ, пункта 9 статьи 13 Закона N 261-ФЗ, пункта 3 Порядка N 149 позволяет сделать вывод о том, что организацией, обязанной осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета, является теплоснабжающая либо теплосетевая организация, сети инженерно-технического обеспечения которой имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих оснащению приборами учета.

Согласно пункту 16 статьи 2 Закона N 190-ФЗ теплосетевая организация - организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей).

Из представленного в материалы дела договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии N 345/у/пмг-007497 от 28.12.2010 года, заключенного ОАО "ОГК-1" (Заказчик) и ОАО "ДТЭК" (Исполнитель) (т.2, л.д.81-85), усматривается, что в соответствии с требованиями пункта 16 статьи 2 Закона N 190-ФЗ ОАО "ДТЭК" является теплосетевой организацией, оказывающей услуги по передаче тепловой энергии до потребителей ОАО "ОГК-1" (ныне - ОАО "Интер РАО - Электрогенерация" в лице филиала "Пермская ГРЭС"), в том числе до объектов, находящихся в управлении ООО "Комфортсервис", которому поставка тепловой энергии осуществляется на основании договора от 01.01.2012 года N пмг-088646 (т.1, л.д.13-19).

Постановлением РЭК Пермского края от 20.12.2011 N 393-т ОАО "ДТЭК" утверждены тарифы на услуги по передаче тепловой энергии на территории Добрянского района (т.2, л.д.92-95).

При этом согласно акту о границах эксплуатационной ответственности за состояние и техническое обслуживание тепловых сетей между ответчиком и третьим лицом, являющимся Приложением N 1 к договору N 345/у/пмг-007497 от 28.12.2010 года, граница эксплуатационной ответственности исполнителя начинается после нулевого павильона (П-0) на подающем трубопроводе и неподвижной опоры N 3 (НО N 3) на обратном трубопроводе (т.2, л.д.85).

Указанное обстоятельство также подтверждается схемой договорных отношений по теплоснабжению г. Добрянки 2011-2012г.г. (т.1, л.д.57).

Доводы жалобы ответчика о том, что указанная схема не является надлежащим доказательством по делу, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку схема согласована и утверждена Главой МО "Добярнское городское поселение", а также руководителями ОАО "ДТЭК" и ОАО "ОГК-1".

Кроме того, согласно представленным в материалы дела Свидетельствам о государственной регистрации права (т.3, л.д.3-21) ОАО "ДТЭК" является собственником технологических комплексов N N 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 3.1, 3.2, 3.3, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7 (сооружений коммунальной инфраструктуры), используемых для теплоснабжения объектов - микрорайонов, расположенных в г. Добрянка Пермского края.

В соответствии с условиями концессионного соглашения N 351 от 01.08.2008 года, подписанного между МО "Добрянское городское поселение" (Концедент) и ОАО "ДТЭК" (Концессионарий), последнему по передаточному акту от 01.08.2008 года (т.1, л.д.34-40) на праве владения и пользования для осуществления деятельности по транспортировке тепловой энергии в г. Добрянка переданы магистральная тепловая сеть, тепловые сети, а также объекты теплоснабжения, указанные в Приложении N 1 к соглашению (т.1, л.д. 20-33).

С учетом изложенного, исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации схему договорных отношений, в том числе Приложение N 1 к договору N 345/у/пмг-007497 от 28.12.2010 года (т.2, л.д.85), схему теплоснабжения г. Добрянка на 2011-2012 г.г. (т.1, л.д.57); концессионное соглашение N 351 от 01.08.2008 года (т.1, л.д.20-52); свидетельства о государственной регистрации права на технологические комплексы для теплоснабжения объектов (т.3, л.д.3-21), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что с учетом отсутствия иных транспортирующих организаций в г. Добрянка, ОАО "ДТЭК" является организацией, обязанной осуществить установку приборов учета в многоквартирных домах, находящихся в управлении истца, поскольку в соответствии с пунктом 9 статьи 13 Закона N 261-ФЗ является теплосетевой организацией, оказывающей услуги по передаче тепловой энергии, и имеющей вопреки доводам жалобы непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих оснащению приборами учета.

Поскольку в сроки, установленные пунктом 9 статьи 13 Закона N 261-ФЗ, ответчик не приступил к осуществлению деятельности по установке приборов учета используемых энергетических ресурсов, передачу которых он осуществляет; из писем ООО "Комфортсервис" (т.1, л.д. 53, 55) усматривается волеизъявление истца на установку приборов учета тепловой энергии и заключение соответствующего договора в соответствии с Порядком N 149, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования ООО "Комфортсервис", обязав ОАО "ДТЭК" направить истцу предложение - оферту об оснащении приборами учета используемых энергетических ресурсов в жилых домах, расположенных по адресам: г. Добрянка, ул. Ветеранов Войны, д. NN 4, 6, 7/2; ул. Герцена, д. NN 26,28, 30, 34, 36/1, 39, 41, 45, 47а; ул. Карла Маркса, д. NN 75, 77, 79, 79/1, 79/2, 80, 80/1, 82; ул. Копылова, д. NN 57, 59, 61, 63, 65, 67, 69а; ул. Орлова, д. N 46; ул. Победы, д. NN 12/1, 16, 39, 41, 45, 47, 101/1, 105; ул. Советская, д. NN 72, 74, 76, 76/1, 84, 87, 87/2, 87/3, 88, 89, 97б, 104, 106; пер. Строителей, д. NN 1, 1а, 8, 10; ул. Энергетиков, д. NN 1, 9, 15, 15а, 23, 27 согласно Приказу Минэнерго от 07.04.2010 N 149 "Об утверждении порядка заключения и существенных условий договора, регулирующих условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов".

С учетом императивных положений пункта 9 статьи 13 Закона N 261-ФЗ права собственников многоквартирных домов, находящихся в управлении истца, вопреки доводам жалобы судебным актом не затронуты.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы о нарушениях судом первой инстанции норм процессуального права, выразившихся в рассмотрении уточненных исковых требований, о которых ответчик в порядке статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не был уведомлен, признаются арбитражным апелляционным судом несостоятельными.

Факт направления истцом ответчику уточненного искового заявления от 12.11.2012 года (т.3, л.д.22-23) и получения его ОАО "ДТЭК" подтверждается сопроводительным письмом, содержащим отметку о его получении работником ответчика (т.3, л.д.25). Кроме того, в судебном заседании 19.11.2012 года, в котором истцом заявлено ходатайство об уточнении исковых требований от 12.11.2012 года, представители ответчика принимали участие, что подтверждается протоколом судебного заседания (т.3, л.д.113).

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 26.11.2012 года до 15 час. 00 мин., о чем стороны извещены надлежащим образом (т.3, л.д.118).

В пункте 11 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" указано, что в случаях, когда истец в судебном заседании изменил предмет или основание иска, увеличил размер исковых требований, а ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, судебное разбирательство дела следует отложить в соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку без извещения ответчика об изменении предмета или основания иска, увеличении истцом размера исковых требований дело в данном судебном заседании не может быть рассмотрено. Иное означало бы нарушение принципов равноправия сторон и состязательности процесса (статьи 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что 26.11.2012 года судебное заседание продолжено с участием представителя истца и третьего лица; в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований от 26.11.2012 года (т.3, л.д. 27-28), однако рассмотрение дела не было отложено.

Согласно части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции лишь в том случае, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы ответчика и материалы дела, пришел к выводу, что нарушение судом первой инстанции норм процессуального права не привело к принятию неправильного решения, поскольку заявленное истцом в судебном заседании 19.11.2012 года требование в части обязания ответчика направить истцу предложение - оферту об оснащении приборами учета используемых энергетических ресурсов в спорных жилых домах, по существу и смыслу требования осталось неизменным.

Решение, принятое судом первой инстанции, соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам и фактическим обстоятельствам дела.

Доводы жалобы о неверном распределении судом первой инстанции судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Статья 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет состав судебных расходов, которые состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки ее уплаты устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регулируется положениями части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в соответствии которой судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

По смыслу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правило об отнесении судебных издержек на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований применяется в случае, когда возможно установить размер соответствующих требований, при частичном удовлетворении требований неимущественного характера положения абзаца 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не применяются.

В соответствии со ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче иных исковых заявлений неимущественного характера, в том числе заявления о признании права, заявления о присуждении к исполнению обязанности в натуре государственная пошлина уплачивается в размере 4 000 рублей.

Исходя из неимущественного характера требований, заявленных в настоящем споре, к данной категории дел не применяются положения абзаца 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение расходов при частичном удовлетворении требований.

Следовательно, частичное удовлетворение нематериальных требований в рассматриваемом случае не является основанием для пропорционального распределения расходов по государственной пошлине.

Данный вывод соответствует позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 7959/08.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно взыскано с ответчика в пользу истца 4000 руб. 00 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску.

С учетом изложенного решение суда от 27.11.2012 года является законным и обоснованным. Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 27.11.2012 по делу N А50-14734/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.Г.Шварц

Судьи

А.Н.Лихачева Н.Г.Масальская