Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2013 г. N 18АП-267/13

г. Челябинск

26 февраля 2013 г.

Дело N А76-11876/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Костина В.Ю., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" в лице Кыштымского филиала на решение Арбитражного суда Челябинской области от 07 ноября 2012 года по делу N А76-11876/2012 (судья Костылев И.В.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" - Арапов П.В. (доверенность от 31.12.2012 N 1-33), Андреева О.Л. (доверенность от 31.12.2012 N 8-10)

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Конькова О.В. (доверенность от 09.01.2013 N 6).

Открытое акционерное общество "Челябэнергосбыт" (далее - заявитель, ОАО "Челябэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными решения от 21.03.2012 N 48-04/11 (в части пунктов 1, 2) и предписания от 21.03.2012 N 5, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС России по Челябинской области, антимонопольный орган) (с учетом уточнения заявленных требований).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечены общества с ограниченной ответственностью "Источник" и "Уралвермикулит" (далее - третьи лица, ООО "Источник", ООО "Уралвермикулит").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 07.11.2012 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований открытому акционерному обществу "Челябэнергосбыт" отказано.

В апелляционной жалобе открытое акционерное общество "Челябэнергосбыт" просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ОАО "Челябэнергосбыт" ссылается на имеющее, по его мнению место быть, со стороны арбитражного суда первой инстанции, неправильное применение норм материального права при принятии решения, и на несоответствие выводов арбитражного суда первой инстанции, изложенных в обжалуемом судебном акте, фактическим обстоятельствам. В частности, ОАО "Челябэнергосбыт" указывает на то, что арбитражный суд первой инстанции при принятии обжалуемого в апелляционном порядке решения не принял во внимание факт отсутствия со стороны заявителя нарушения требований п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), поскольку в данном случае ОАО "Челябэнергосбыт" действовало исходя из условий п. п. 19, 20 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности (далее - Правила оптового рынка электрической энергии и мощности), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172, а также п. п. 70, 163, 164, 168, 177 Основных положений функционирования розничных рынков электроэнергии (далее - Основные положения функционирования розничных рынков электроэнергии), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области представлен отзыв на апелляционную жалобу, которым заинтересованное лицо просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения. В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган в частности ссылается на то, что объективных причин для ограничения потребления электроэнергии обществу с ограниченной ответственностью "Источник" у ОАО "Челябэнергосбыт" не имелось, о чем в частности свидетельствует продолжительность периода прекращения подачи электроэнергии и кроме того, в спорной ситуации следует руководствоваться условиями п. 168 Основных положений функционирования розничных рынков электроэнергии, тогда как, его пункт 164 к спорным правоотношениям неприменим, что следует из содержания уведомления ОАО "Челябэнергосбыт" от 22.08.2012 о введении режима ограничения потребления на объекте - насосная станция "Зацепинский пруд", а также из представленной 19.03.2012 обществом с ограниченной ответственностью "Уралверимкулит" информации. Заинтересованное лицо в обоснование возражений против доводов апелляционной жалобы также ссылается на п. 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее - Правила недискриминационного доступа), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, отзывы на апелляционную жалобу не представили и явку уполномоченных представителей в судебное заседание не обеспечили.

С учетом мнения представителей ОАО "Челябэнергосбыт" и УФАС России по Челябинской области, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав присутствовавших в судебном заседании 20.02.2013 представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая ОАО "Челябэнергосбыт" в удовлетворении заявленных требований согласился с выводами антимонопольного органа о нарушении заявителем условий п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам, и оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не находит.

Из имеющихся в деле документов следует, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Источник" о нарушении открытым акционерным обществом "Челябэнергосбыт" антимонопольного законодательства, что выразилось в прекращении со стороны филиала "Кыштымэнергосбыт" ОАО "Челябэнергосбыт", поставки электроэнергии на насосной станции "Зацепинский пруд" с 29.08.2011 по причине задолженности ООО "Исток" за поставленную электроэнергию (т. 2, л.д. 2 - 4).

Антимонопольным органом 06.12.2011 был издан приказ N 433 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (т. 2, л.д. 105), а, 21.12.2011 вынесено определение о назначении дела N 48-04/11 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению (т. 2, л.д. 123, 124).

УФАС России по Челябинской области 11.04.2012 (резолютивная часть от 21.03.2012) по делу N 48-04/11 вынесено решение (т. 3, л.д. 103 - 110), которым:

- признаны нарушающими п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции действия ОАО "Челябэнергосбыт", выразившиеся в необоснованном прекращении подачи электроэнергии ООО "Источник" на объект насосная станция "Зацепинский пруд" с 29.08.2011 в период с 10 час. 00 мин. до 16 час. 30 мин. (п. 1);

- решено выдать ОАО "Челябэнергосбыт" предписание о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушении антимонопольного законодательства (п. 2);

- ООО "Источник" рекомендовано исполнять свою обязанность по составлению и направлению в адрес ОАО "Челябэнергосбыт" актов согласования аварийной и технологической брони по договорам энергоснабжения, заключенным между ОАО "Челябэнергосбыт" и ООО "Источник", предусмотренную пунктом 31 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (п. 3);

- решено передать материалы настоящего дела должностному лицу УФАС России по Челябинской области, уполномоченному составлять протоколы об административных правонарушениях (п. 4).

Антимонопольным органом заявителю 21.03.2012 выдано предписание N 5 (т. 1, л.д. 111), которым открытому акционерному обществу "Челябэнергосбыт" предписано:

- с момента получения настоящего предписания либо с момента вступления в силу судебного акта, которым будет подтверждена законность настоящего предписания, не допускать нарушения п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а именно: не допускать полного или частичного ограничения электроснабжения ООО "Источник" на объекте - насосная станция "Зацепинский пруд", в случае отсутствия акта согласования аварийной и технологической брони электроснабжения на данный объект, а также не допускать полного ограничения электроснабжения или ограничения электроснабжения ниже уровня аварийной брони ООО "Источник" на объекте - насосная станция "Зацепинский пруд", в случае наличия акта согласования аварийной и технологической брони на данный объект (п. 1);

- ежеквартально (до 10 числа календарного месяца, следующего за последним месяцем квартала) в течение 6-ти месяцев с момента получения настоящего предписания либо с момента вступления в силу судебного акта, которым будет подтверждена законность настоящего предписания, представлять в Челябинское УФАС России (в случае их наличия) копии уведомлений об ограничении режима электроснабжения ООО "Источник" на объекте - насосная станция "Зацепинский пруд", а также информацию о реализации на основании уведомлений об ограничении режима электроснабжения технических мероприятий по ограничению электроснабжения ООО "источник" на объекте - насосная станция "Зацепинский пруд".

В силу условий п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Как следует из имеющихся в деле доказательств, заявителем с Кыштымским филиалом заинтересованного лица заключены договоры энергоснабжения от 01.11.2009 N 094 (т. 1, л.д. 28 - 34) и от 01.02.2011 N 655 (т. 2, л.д. 19 - 24); ООО "Источник" посредством задействования насосной станции "Зацепинский пруд" и объединенной насосной станции ОСГ по ул. 1 Мая, 37 А осуществляет услуги, связанные с водоотведением и водоснабжением населения г. Касли, что не оспаривается заявителем.

ОАО "Челябэнергосбыт" в лице филиала "Кыштымэнергосбыт", в адреса руководителя ООО "Источник", главы Каслинского муниципального района Челябинской области, главы Каслинского городского поселения Челябинской области, Каслинского городского прокурора, муниципального учреждения "Гражданская защита" Каслинского муниципального района, и общества с ограниченной ответственностью "Уралверимкулит" было направлено уведомление от 22.08.2011 N 3144 (т. 2, л.д. 17), которым сообщалось, что задолженность ООО "Источник" по состоянию на 22.08.2011 по оплате потребленной электроэнергии составляет 4 083 368 руб. 12 коп. Сославшись на п. п. 160 - 198 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, заявитель сообщил, что в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате потребленной электроэнергии по договорам энергоснабжения энергосбытовая организация уведомляет о введении режима ограничения потребления электроэнергии, с датой ввода ограничения с 29.08.2011 с 10 час. 00 мин. по объекту насосная станция "Зацепинский пруд". Также ООО "Источник" уведомлялось о том, что в случае непогашения долга за потребленную электроэнергию филиал оставляет за собой право увеличить объем и период ограничения электропотребления, а, ограничение подачи электрической энергии будет прекращено после погашения задолженности с представлением платежных документов, подтверждающих оплату.

Между ОАО "Челябэнергосбыт" (заказчиком) и ООО "Уралвермикулит" 01.01.2010 заключен договор N 2369/34 об оказании услуг по передаче электроэнергии и компенсации технологического расхода электрической энергии в сетях сетевой организации (т. 3, л.д. 58 - 64), которым в числе прочего стороны договора предусмотрели условие о том, что "Уралвермикулит" производит по письменной заявке ОАО "Челябэнергосбыт" ограничение и возобновление потребления электрической энергии потребителям ОАО "Челябэнергосбыт" в случае нарушения условий договоров энергоснабжения потребителями.

В число перечня точек поставки электроэнергии потребителям заказчика в числе прочих включено ООО "Источник" по объекту водонасосная станция "Зацепинский пруд" (т. 3, л.д. 65), в связи с чем, общество с ограниченной ответственностью "Уралвермикулит" 29.08.2011 в 10 час. 10 мин. на основании уведомления филиала ОАО "Челябэнергосбыт" произвело ограничение на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности (т. 3, л.д. 81, 82) путем отсоединения отпайки ООО "Источник" от ЛЭП-10 кВ ООО "Уралвермикулит", полностью до 0 кВт, что подтверждается информацией, представленной обществом с ограниченной ответственностью "Уралвермикулит" в рамках дела N 48-04/11 по запросу антимонопольного органа (т. 3, л.д. 77).

ОАО "Челябэнергосбыт" не оспаривается факт включения его приказами УФАС России по Челябинской области от 01.09.2005 N 64, от 22.06.2006 N 71 в Реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, в связи с чем, заявитель подпадает под условия ч. 1 ст. 5 Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, то есть является организацией, занимающей доминирующее положение на розничном рынке продажи электрической энергии на территории Челябинской области.

Пунктом 160 действовавших на момент возникновения спорных правоотношений Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии предусмотрено, что полное и (или) частичное ограничение режима потребления электрической энергии (далее - ограничение режима потребления) предполагает сокращение объемов потребления или временное прекращение подачи электрической энергии (мощности) потребителям до уровня аварийной (технологической) брони и до полного ограничения согласно графику, предусмотренному актом согласования аварийной и технологической брони, а при отсутствии установленной аварийной (технологической) брони - до полного ограничения в случае наступления предусмотренных настоящим разделом обстоятельств.

В силу условий пп. "а" п. 161 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии ограничение режима потребления может вводиться в случае неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем обязательств по оплате электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей, в том числе по предварительной оплате, если такое условие предусмотрено соответствующим договором с потребителем (далее - неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем своих обязательств).

Согласно пункту 168 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии в отношении потребителей (отдельных объектов), частичное или полное ограничение режима потребления которых может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью людей, экологической безопасности либо безопасности государства, а также в отношении потребителей, ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, применяется специальный порядок введения ограничения режима потребления. Перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, приведен в приложении N 6. В отношении таких потребителей (отдельных объектов) в обязательном порядке определяются величины аварийной и технологической брони в соответствии с пунктами 188 и 189 настоящего документа, которые являются существенными условиями договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии).

Пунктом 2 вышеупомянутого приложения N 6 к данным потребителям (отдельным объектам) отнесены объекты водоснабжения и канализации, объекты вентиляции, водоотлива и основные подъемные устройства угольных и горнорудных предприятий, метрополитен.

В случаях когда полное ограничение режима потребления может привести к необратимому нарушению технологического процесса, устанавливается величина технологической брони. Порядок определения величины технологической брони и требования к соответствующим энергопринимающим устройствам устанавливаются в соответствии с правилами разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии и использования противоаварийной автоматики (п. 188 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии).

В случаях когда полное ограничение режима потребления может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью людей и (или) экологической безопасности, устанавливается величина аварийной брони. Порядок определения величины аварийной брони и требования к соответствующим энергопринимающим устройствам устанавливаются в соответствии с правилами разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии и использования противоаварийной автоматики (п. 189 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии).

Пунктом 31 Правил недискриминационного доступа устанавливалось, что приостановление оказания услуг по передаче электрической энергии не влечет за собой расторжения договора. При приостановлении оказания услуг по передаче электрической энергии для потребителей услуг допускается частичное или полное ограничение режима потребления электрической энергии в порядке, установленном Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики.

В случае если потребитель электрической энергии согласно требованиям нормативных правовых актов включен в перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, составляется акт согласования аварийной и технологической брони.

Акт согласования аварийной и технологической брони составляется потребителем электрической энергии и направляется сетевой организации (гарантирующему поставщику, энергосбытовой организации) в течение 3 рабочих дней с даты заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии (договора энергоснабжения).

В рассматриваемой ситуации аварийная и техническая бронь не согласована обществом с ограниченной ответственностью "Источник", однако, данное обстоятельство не дает оснований заявителю для полного ограничения режима потребления объекта, по определению относящегося к объектам, поименованным в пункте 2 приложения N 6 к Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии.

Ссылки ОАО "Челябэнергосбыт" на п. 164 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

Пунктом 163 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии предусматривалось, что полное ограничение режима потребления влечет за собой прекращение подачи электрической энергии потребителю путем осуществления переключений на объектах электросетевого хозяйства сетевой организации. При отсутствии такой возможности прекращение подачи электрической энергии осуществляется путем отсоединения энергопринимающих устройств потребителя от электрической сети. Возобновление режима потребления после введения полного ограничения режима потребления не может рассматриваться как новое технологическое присоединение и не требует заключения нового договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителя, за исключением случаев введения ограничения режима потребления в результате самовольного присоединения энергопринимающих устройств к электрической сети сетевой организации.

В рассматриваемой ситуации имело место быть полное прекращение подачи электрической энергии, что следует, как из текста уведомления заявителя от 22.08.2011 N 3144, так и из фактических действий ООО "Уралвермикулит", отсоединившего отпайку ООО "Источник" от ЛЭП-10 кВ ООО "Уралвермикулит", полностью до 0 кВт.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции правомерно отказал открытому акционерному обществу "Челябэнергосбыт" в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу условий пп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная открытым акционерным обществом "Челябэнергосбыт" при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1000 рублей (платежное поручение от 30.11.2012 N 11954 на сумму 2000 рублей) подлежит возврату заявителю из федерального бюджета. Подлинное платежное поручение от 30.11.2012 N 11954 остается в материалах дела N А76-11876/2012 Арбитражного суда Челябинской области (т. 4, л.д. 13).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 07 ноября 2012 года по делу N А76-11876/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" в лице Кыштымского филиала - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Челябэнергосбыт" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Челябинской области.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

В.Ю. Костин Н.Г. Плаксина