Подвохи совместного финансирования (И. Кузьмин, "Консультант", N 23, декабрь 2007 г.)

Подвохи совместного финансирования

Большинство проектов осуществляется фирмами самостоятельно, однако если проект предусматривает решение глобальных задач и, соответственно, требует значительного финансирования, соизмеримого с оборотами нескольких организаций, на помощь компаниям приходит институт совместного финансирования. Очевидно, что для эффективной организации общего дела партнерам придется тщательно продумать правовую составляющую их будущих отношений.

Для отечественной экономики совместное финансирование проекта является достаточно устоявшимся явлением. Вместе с тем решения, к которым прибегают в ходе такого финансирования, охватывают помимо экономического множество других аспектов, в числе которых следует назвать организационный, технический и - самое главное - правовой.

Важность правового аспекта при совместном финансировании любого проекта сложно переоценить. Допустим, разработанная схема отличается простотой реализации и сулит невероятную прибыль, но у нее есть один недостаток - она противозаконна. Думается, что нет необходимости разъяснять бесперспективность ее реализации, если, конечно, перед авторами совместного проекта не ставится задача быть наказанными по всей строгости закона. Поэтому при реализации каждой схемы совместного финансирования должны быть учтены правовые особенности, существующие для конкретного вида деятельности.

Ассортимент правовых премудростей

Отдельные виды деятельности, предусмотренные совместным проектом, могут подпадать под режим лицензирования. В настоящее время Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) действует в редакции Федерального закона от 19 июля 2007 г. N 134-ФЗ, в соответствии с которым последние изменения вступили в силу 25 октября 2007 года.

Компании нужно внимательно относиться к деятельности партнеров по бизнесу, поскольку если по каким-либо причинами лицензия не будет ими получена или продлена, инвестиции будут сделаны напрасно. Необходимо также обратить внимание на срок действия лицензии. В договоре между участниками целесообразно предусмотреть конкретные действия на случай, если этот срок истекает раньше срока совместного финансирования проекта и один из участников не может продолжать работу по проекту. Более того, подобный вариант должен быть предусмотрен в обязательном порядке, поскольку в некоторых случаях лицензия может быть отозвана по инициативе третьих лиц, в том числе государственных органов.

От лицензии, выдаваемой государственными органами, подтверждающей право ведения определенной деятельности, следует отличать так называемую коммерческую лицензию (лицензионный договор). Ее наличие позволяет компаниям участвовать в совместных проектах по реализации продуктов интеллектуальной деятельности, которые не подпадают под действие Закона о лицензировании. В этом случае речь идет о договоре коммерческой концессии, который также называется договором франчайзинга. В соответствии с таким соглашением правообладатель за вознаграждение предоставляет пользователю возможность применять в своей коммерческой деятельности комплекс исключительных прав. Это могут быть права на фирменное наименование и коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. Согласно части 3 статьи 1027 Гражданского кодекса, в качестве партнеров по договору коммерческой концессии могут выступать коммерческие организации и граждане, зарегистрированные как индивидуальные предприниматели. Это основное отличие данного вида договора от сходного по наименованию концессионного соглашения. По такому соглашению концессионер обязуется за свой счет создать и реконструировать определенное недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит концеденту, или же на правах владения использовать объект концессионного соглашения в ходе деятельности, предусмотренной в договоре (ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях"). При этом, как зафиксировано в статье 5 указанного закона, одной из сторон концессионного соглашения непременно является Российская Федерация в лице Правительства РФ или уполномоченного федерального органа исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации в лице компетентного органа государственной власти, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления.

Существует и такая форма совместного финансирования проекта, как договор простого товарищества. Это соглашение о совместной деятельности, по которому двое или несколько товарищей обязуются соединить свои вклады и действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (ст. 1041 ГК РФ)*(1).

Таким образом, для того чтобы выработать адекватную схему совместного финансирования, важно определить правовой статус участников общего проекта. Тип хозяйственного контракта и форма деятельности выбираются уже на основе анализа состава субъектов сделки.

В одной упряжке с властью

С точки зрения гражданского законодательства все хозяйствующие структуры - и государственные, и негосударственные - равны. Однако не следует забывать, что государство и созданные им юридические лица следует рассматривать как субъекты административного права, независимо от наличия у них властных функций. В последнее время наметилась тенденция обнаруживать административные признаки даже у негосударственных организаций.

Публично-правовые образования (РФ, субъекты РФ, муниципальные образования), как известно, выступают в деловых отношениях на равных началах с другими участниками. При этом они подчиняются тем же правилам, которым следуют компании. От имени публично-правовых образований органы государственной власти и местного самоуправления приобретают гражданские права и обязанности в рамках своей компетенции согласно статусу, установленному нормативными актами (ст. 124, 125 ГК РФ). К субъектам публично-правовых отношений применяются нормы административного, бюджетного и др. подобных отраслей права и лишь отдельные нормы гражданского законодательства. Именно в этом заключается сложность участия коммерческих предприятий в совместных проектах с государственными и муниципальными структурами. Так, например, в отличие от обычных компаний такие образования, согласно определению, содержащемуся в Федеральном законе от 27 сентября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", под процедуру банкротства не подпадают.

Кроме прочего, административная природа государственных и муниципальных структур слабо сочетается с партнерскими формами хозяйственной деятельности. Взять, к примеру, вопрос с инвестициями. Частные инвестиции в государственный сектор экономики используются не столько для развития, сколько для покрытия дефицита соответствующих бюджетов (ст. 104 БК РФ), а также для "компенсации" бюджетных издержек в пределах расходов на погашение государственных и муниципальных долговых обязательств. Предельный объем внутреннего долга России на каждый очередной финансовый год утверждается соответствующим законом либо актом органа местного самоуправления о бюджете (ст. 106, 107 БК РФ), и поэтому частные средства, вложенные в совместный проект, зачастую не могут быть возвращены вовремя. С одной стороны, ситуация по возврату корпоративных средств, инвестированных в развитие экономики регионов, в последнее время стала налаживаться. В настоящий момент на федеральном уровне практически решена проблема финансовой ответственности государства перед частными инвесторами. С другой - на муниципальном уровне предприниматели по-прежнему вынуждены долго ждать своих денег и получать их после истечения сроков, предусмотренных договорами.

"Форменные" ограничения

При выборе партнеров среди негосударственных компаний следует иметь в виду, что некоторые организационно-правовые формы могут иметь установленные законом ограничения на совершение определенных сделок или сования при принятии решений.

Главами X и XI Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ (в редакции от 24 июля 2007 года) "Об акционерных обществах" (далее - Закон) установлен специальный порядок принятия решений по крупным сделкам и сделкам, в которых имеется заинтересованность:

члена совета директоров (наблюдательного совета) общества;

лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации;

члена коллегиального исполнительного органа общества;

акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества;

лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания.

Напомним: согласно статье 78 Закона крупной считается сделка (в т.ч. заем, кредит, залог, поручительство), связанная с приобретением или отчуждением имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества. Эта величина определяется по данным бухгалтерской отчетности компании на последнюю отчетную дату.

В соответствии с нормами законодательства, независимо от стоимости предмета договора крупными не являются сделки:

совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности компании;

связанные с размещением посредством подписки либо с реализацией обыкновенных акций;

связанные с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции.

Уставом общества могут быть предусмотрены и другие случаи, при которых на совершаемые обществом операции распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный Законом.

За кем последнее слово?

От конкретных условий сделок крупного размера или сделок с заинтересованностью зависит порядок их одобрения. Так, когда компании планируют совместный проект, им следует внимательно относиться к предмету договора. Если предметом крупной сделки является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, то она должна быть одобрена всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно. Чтобы совершить сделку с участием более дорогого актива, потребуется "резолюция" общего собрания акционеров, а именно большинства в три четверти голосов.

Сделка, в совершении которой есть заинтересованность, должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) компании или общим собранием до ее осуществления. Решение об одобрении такой сделки принимается общим собранием акционеров большинством голосов всех не заинтересованных в сделке владельцев голосующих акций в следующих случаях:

- если предметом сделки является имущество, стоимость (или цена предложения) которого по данным бухгалтерского учета общества составляет 2 и более процентов балансовой стоимости активов общества;

- если сделка предполагает размещение посредством подписки или реализации доли акций, составляющей более двух процентов

обыкновенных акций, ранее размещенных предприятием;

обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции;

- если сделка подразумевает подписку на ценные бумаги, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, доля которых составляет более 2 процентов обыкновенных акций

ранее размещенных обществом;

в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции. Сделки, совершенные с нарушением указанных требований, могут быть признаны недействительными по иску общества или акционера. Это обстоятельство необходимо учитывать при принятии решений о совместном финансировании. Таким образом, особенности совместного финансирования проекта в значительной степени зависят от правового статуса организаций-участников, который и должен быть определен в первую очередь.

Цель определяет средство

Кроме прочего, необходимо учесть экономическую роль участников совместно финансируемого проекта: будет ли их деятельность ограничена только инвестициями на возвратной основе, или проект будет предусматривать партнерские отношения, предполагающие участие в прибыли. Следует отметить, что безвозвратные инвестиции между коммерческими организациями в принципе недопустимы, поскольку означают дарение, которое прямо запрещено статьей 575 ГК РФ. Можно выбрать наиболее подходящую разновидность хозяйственного договора, исходя из заданной цели сотрудничества. Если речь идет о совместной деятельности с государственными структурами, то, скорее всего, следует остановиться на соглашении о разделе продукции. А когда рассматривается взаимодействие частных компаний в рамках проекта, то используется, например, договор простого товарищества (договор о совместной деятельности). Он законодательно регулируется лишь в самых общих чертах, и его условия можно варьировать исходя к конкретной ситуации.

В заключение хотелось бы отметить, что правовое сопровождение проекта, предусматривающего совместное финансирование, желательно поручить юридической службе предприятия либо доверить такую работу аудиторам или адвокату. Ведь если компания не проработает все правовые тонкости предстоящей сделки, в какой-то момент она может обнаружить, что совместное финансирование превратилось в одностороннее.

Противозаконный интерес

При реализации сделки заинтересованными в ее совершении признаются те лица и состоящие с ними в родстве люди, которые:

являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке (заинтересованными могут быть признаны и иные лица, на которых указано в уставе общества). Это правило не действует, когда речь идет о:

обществах, состоящих из одного акционера, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа;

сделках, в совершении которых заинтересованы все акционеры общества;

осуществлении преимущественного права приобретения размещаемых обществом акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции;

приобретении и выкупе обществом размещенных акций;

реорганизации общества в форме слияния (присоединения);

сделках, совершение которых обязательно для компании в соответствии с законодательством и расчеты по которым производятся по фиксированным ценам и тарифам, установленным уполномоченными органами.

И. Кузьмин,

адвокат, член адвокатской палаты Московской области,

руководитель адвокатского кабинета N 0366, к.с.н.

"Консультант", N 23, декабрь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Подробные характеристики договора простого товарищества смотрите в N 19 журнала "Консультант" за 2007 год в статье "Что иностранцу консорциум, то русскому...".