Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2013 г. N 03АП-494/13

г. Красноярск

05 марта 2013 г.

Дело N А33-17105/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "26" февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" марта 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалухиной Ж.В.,

при участии:

от заявителя (муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N 3"): Федоровой А.А., представителя по доверенности от 11.03.2012;

от административного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Муковозчик О.С., представителя по доверенности от 10.01.2013 N 13,

рассмотрев апелляционную жалобу муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N 3"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "14" января 2013 года по делу N А33-17105/2012, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская больница N 3" (далее - заявитель, учреждение, МБУЗ "Городская больница N3) (ОГРН 1022402307212, ИНН 2464011380) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - административный орган, Красноярское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 08.10.2012 NА1028-14.32/12.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "14" января 2013 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, учреждение обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт на том основании, что административным органом не доказан состав вменяемого административного правонарушения, поскольку на момент размещения спорных заказов и заключения договоров отсутствовали установленные критерии для определения одноименных товаров.

Представитель учреждения в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Красноярское УФАС России представило отзыв, в котором с доводами учреждения не согласилось, указало на законность и обоснованность решения суда первой инстанции. Представитель административного органа в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель Красноярского УФАС России заявила ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к отзыву на апелляционную жалобу, а именно: копии книги учета доходов и расходов ООО "Стимул Р" на 2010 год; копии книги учета доходов и расходов ООО "Стимул Р" на 2011 год.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 184, 185, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес протокольное определение об отклонении заявленного ходатайства о приобщении дополнительных документов к материалам дела, так как отсутствуют основания, предусмотренные статьями 262 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для приобщения указанных документов в качестве дополнительных доказательств. Административный орган не обосновал невозможность представления указанных доказательств при рассмотрении спора в суде первой инстанции. Кроме того, указанные доказательства подтверждают новые доводы антимонопольного органа, не отраженные в постановлении о привлечении к административной ответственности, а также не заявленные в суде первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

На основании обращения Управления ФСБ по Красноярскому краю (от 16.11.2011 исх. N 5/3/5698, от 21.11.2011 вх. N 20343) Красноярским УФАС России в период с 20 по 21 февраля 2012 года проведена внеплановая проверка МБУЗ "Городская больница N 3". В процессе проверки установлено, что между МБУЗ "Городская больница N 3" и ООО "Стимул Р" 31.01.2011 без проведения публичных процедур заключены договоры поставки на общую сумму 488 300 рублей: договор N3 на поставку столов офисных в количестве 5 300 штук на сумму 95 400 рублей; договор N4 на поставку шкафов для одежды в количестве 20 штук на сумму 98 000 рублей; договор N5 на поставку шкафов-стеллажей в количестве 13 штук на сумму 94 900 рублей; договор N6 на поставку тумбочек в количестве 80 штук на сумму 100 000 рублей; договор N7 на поставку стульев офисных в количестве 100 штук на общую сумму 100 000 рублей.

По данному факту Красноярским УФАС России приказом от 30.03.2012 N 156 возбуждено дело N 92-11-12 по признакам нарушения МБУЗ "Городская больница N 3" и ООО "Стимул Р" пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральной закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ).

Решением от 16.05.2012 N 92-11-12 комиссия Красноярского УФАС России признала МБУЗ "Городская больница N 3" и ООО "Стимул Р" нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" в части заключения между указанными субъектами антиконкурентных соглашений - договоров поставки N 3 - N 7 от 31.01.2011 в первом квартале 2011 года на общую сумму 488 300 рублей без проведения публичной процедуры, предусмотренной Федеральным законом от 21.07.2005 N94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N94-ФЗ), создавших для ООО "Стимул Р" преимущественные условия деятельности на рынке поставки предметов мебели.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами должностным лицом Красноярского УФАС России в отношении МБУЗ "Городская больница N 3" составлен протокол об административном правонарушении от 25.09.2012 N1028-14.32/12.

08.10.2012 временно исполняющим обязанности руководителя Красноярского УФАС России Лужбиным Е.Л. в отношении МБУЗ "Городская больница N 3" вынесено постановление о назначении административного наказания N А1028-14.32/12, которым учреждение признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), ему назначен административный штраф в размере 100 000 рублей.

МБУЗ "Городская больница N 3", не согласившись с указанным постановлением о назначении административного наказания, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Апелляционная инстанция на основании положений статей 23.48, 28.3 КоАП РФ, приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении", Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что протокол от об административном правонарушении от о 25.09.2012 N1028-14.32/12 составлен, а дело об административном правонарушении рассмотрено и постановление вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах их компетенции.

Проверив процедуру составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о ее соблюдении, обеспечении прав учреждения в качестве лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и отсутствии нарушения его прав.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях, установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения) установлено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В силу пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Исходя из положений статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона или без проведения торгов. Пункт 14 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ устанавливает, что заказчик размещает заказ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случае, если осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке; при этом заказы на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг заказчик вправе размещать в течение квартала в соответствии с этим пунктом на сумму, не превышающую названного предельного размера расчетов наличными деньгами.

Согласно указанию Центрального банка Российской Федерации от 20.06.2007 N 1843-У "О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходованием наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя" расчеты наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами в рамках одного договора, заключенного между ними, могут производиться в размере, не превышающем 100 000 рублей.

Таким образом, из системного анализа приведенных норма права следует, что заказчик самостоятельно принимает решение о способе размещения заказа при закупке одноименных товаров у единственного поставщика с учетом ограничений, установленных Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ, в течение квартала.

В рассматриваемом споре между учреждением и ООО "Стимул Р" 31.01.2011 в соответствии с вышеприведенными нормами без проведения публичных процедур были заключены договоры поставки, в том числе договор N 3 на поставку столов офисных в количестве 5 300 штук на сумму 95 400 рублей; договор N 4 на поставку шкафов для одежды в количестве 20 штук на сумму 98 000 рублей; договор N 5 на поставку шкафов-стеллажей в количестве 13 штук на сумму 94 900 рублей; договор N 6 на поставку тумбочек в количестве 80 штук на сумму 100 000 рублей; договор N 7 на поставку стульев офисных в количестве 100 штук на общую сумму 100 000 рублей.

Красноярское УФАС России по результатам рассмотрения дела антимонопольного дела N 92-11-12 и рассмотрения дела об административном правонарушении пришла к выводу, поддержанному судом первой инстанции, о том, что в соответствии с вышеуказанными договорами учреждением фактически были приобретены одноименные товары, что противоречит положениям статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ.

Согласно позиции административного органа указанные выводы основаны на положениях классификаторов: "ОК 005-93. Общероссийский классификатор продукции", утвержденного постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301; "ОК 029-2007. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности", утвержденного приказом Ростехрегулировния от 22.11.2007 N 329-ст; "ОК 004-93. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуги, утвержденного постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 N 17; "ОК 034-2007. Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности", принятый и введенный приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст.

Вместе с тем в части 6.1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ указано, что под одноименными товарами, работами, услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчика, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 19 статьи 65 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ до утверждения федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере размещения заказов, номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары, работы, услуги, которые могут отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями), не влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров, результатов работ, услуг, являются однородными по своему потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми.

Административным органом указанные критерии отнесения спорных товаров к одноименным при рассмотрении дела об административном правонарушении применительно к спорным договорам не исследовались и не анализировались, их оценка в оспариваемом постановлении не отражена.

Соответствующая номенклатура была утверждена приказом Минэкономразвития Российской Федерации от 01.12.2010 N 601, вступила в силу 01.02.2011.

Следовательно, на момент заключения спорных договоров 31.01.2011 определение "одноименные товары" имело разные трактовки и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере размещения заказов, не была утверждена номенклатура товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, позволяющая точно определить, являются ли те или иные товары одноименными.

Согласно статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при его заключении, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Поскольку договоры с ООО "Стимул Р" заключены учреждением до утверждения указанной номенклатуры и законом не установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, положения приказа N 601 не подлежали применению к спорным правоотношениям по размещению заказов МБУЗ "Городская больница N 3".

Данный вывод соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенный в постановлении от 06.03.2012 N 13544/11 по делу N А08-625/2010-21.

С учетом изложенного административный орган не доказал, что учреждением были нарушены положения пункта 14 части 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, выразившиеся в заключении договоров поставки от 31.01.2011 N N 3 - 7 с ООО "Стимул Р" на поставку предметов мебели в первом квартале 2011 года без публичной процедуры торгов, без проведения запроса котировок, посредством достижения антиконкурентных соглашений на сумму, превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации в первом квартале 2011 года.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве обоснованных доводы Красноярского УФАС России, приведенные в отзыве на апелляционную жалобу, со ссылкой на такие обстоятельства, как признание главным врачом учреждения факта нарушения, необжалование учреждением решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 92-11-12, намеренное и искусственное создание учреждением и ООО "Стимул Р" условий для размещения заказов в отсутствие торгов, что следует из обстоятельств наличия родственных связей между главным врачом и руководителем общества, отсутствие у общества иных покупателей кроме учреждения, определение стоимости заказов в размере, не превышающем 100 000 рублей.

В силу частей 1, 2 статьи 26.2 доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В свою очередь Красноярским УФАС России данные обстоятельства при составлении протокола об административном правонарушении, рассмотрении дела административным органом не исследовались, их оценка с точки зрения влияния на законность заключения спорных договоров в протоколе об административном правонарушении и в оспариваемом постановлении не отражена, в связи чем указанные доводы административного органа не влияют на оценку апелляционного суда спорных правоотношений.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что административный орган не доказал нарушение учреждением требования пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ. Следовательно, в действиях (бездействии) МБУЗ "Городская больница N 3" отсутствуют признаки объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, решение суда первой инстанции об отказе в признании оспариваемого постановления о назначении административного наказания незаконным в силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует отменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и об отмене оспариваемого постановления полностью.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ государственная пошлина в настоящем деле уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "14" января 2013 года по делу N А33-17105/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление о назначении административного наказания от 08.10.2012 N А1028-14.32/12, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю о привлечении муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N3" по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решении, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова