Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2013 г. N 15АП-1295/13

город Ростов-на-Дону

07 марта 2013 г.

дело N А53-28084/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей А.Н. Герасименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО "Ростэк-тагаз": Батюк Сергей Константинович, паспорт, по доверенности от 04.06.2012,

от Ростовского УФАС: Воронцов Петр Павлович, удостоверение, по доверенности от 21.12.2012 N 106,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 28.12.2012 по делу N А53-28084/2012,

принятое судьей Лебедевой Ю.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РОСТЭК-ТАГАЗ"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РОСТЭК-ТАГАЗ" (далее - ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ") обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС) о признании незаконным и отмене постановления от 14.08.2012 N 622/05 о привлечении ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 441145,76 рублей.

Решением суда от 28.12.2012 заявленные требования удовлетворены. Постановление о привлечении к административной ответственности признано незаконным и в связи с малозначительностью совершенного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ростовское УФАС обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что совершенное правонарушение не может быть признано малозначительным.

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и отказать в удовлетворении требований общества.

Представитель ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, решением комиссии Ростовского УФАС от 28.05.2012 по делу N 1747/05 общество с ограниченной ответственностью "РОСТЭК-ТАГАЗ" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления монопольно высоких цен на услуги:

- комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном легковом транспортном средстве первые 4 часа после завершения таможенной процедуры таможенного транзита, начиная с первого часа;

- комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном легковом транспортном средстве начиная с 5-го часа первых суток после завершения таможенной процедуры таможенного транзита;

- комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном транспортном средстве первые 4 часа после завершения таможенной процедуры таможенного транзита, начиная с первого часа;

- комплексное обслуживание товара, доставляемого на одном транспортном средстве начиная с 5-го часа первых суток после завершения таможенной процедуры таможенного транзита.

В решении указано, что ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" занимает доминирующее положение на рынке услуг по комплексному обслуживанию товара, доставляемого на одном транспортном средстве, установив границы рынка - в регионе деятельности Таганрогского таможенного поста с долей более 65%.

Исследовав плановые затраты с учетом установленных тарифов на оказываемые услуги, УФАС установлено, что на долю услуг по комплексному обслуживанию товара приходится до 80% плановых затрат, а плановая рентабельность составляет 30%, из которых самой значимой статьей расходов, более 56% приходится на заработную плату. При этом фактические ежемесячные затраты на фонд оплаты труда составляют менее 40% от запланированных затрат, при этом среднемесячная прибыль составляет 627089 рублей, а запланированная 604 271 рублей.

В ходе рассмотрения дела комиссии УФАС не удалось установить рынков оказания данного вида услуг, находящихся в состоянии конкуренции, при этом сравнив рентабельность деятельности с иными СВХ, такими как: ЗАО "РОСТЭК-ДОН", уровень рентабельности которого 35%, ООО "Мост-Терминал" - рентабельность 35%, филиал ОАО "ТрансКонтейнер" на СКЖД- 35%, СХК им. Бериева - с процентом рентабельности 20%, комиссия УФАС пришла к выводу об установлении обществом монопольно высокой цены на услуги по комплексному обслуживанию товара и вынесла решение, которым признала ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления монопольно высоких цен на указанные выше услуги.

На основании решения от 28.05.2012 по делу N 1747/05 главным специалистом-экспертом отдела изучения и контроля товарных рынков Ростовского УФАС в отношении ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" составлен протокол об административном правонарушении от 26.06.2012 N 622/05 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Протокол составлен в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола путем вручения 05.06.2012 сотруднику общества извещения, направленного почтовой связью (л.д. 91 том 1).

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении комиссией Ростовского УФАС вынесено постановление от 14.08.2012 N 622/05 о привлечении ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 441145,76 рублей.

Постановление вынесено в отсутствие представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела путем вручения 20.07.2012 сотруднику общества извещения, направленного почтовой связью (л.д. 91 том 1).

Считая незаконным постановление о привлечении к административной ответственности, общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Как следует из материалов дела об административном правонарушении, в том числе протокола об административном правонарушении, в нарушение приведенных положений законодательства ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" допущено установление монопольно высоких цен на оказываемые услуги, в связи с чем решением Ростовского УФАС от 28.05.2012 по делу N 1747/05 ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" признано нарушившим часть 1 статьи 10 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решение Ростовского УФАС от 28.05.2012 по делу N 1747/05 было оспорено обществом в судебном порядке.

Решением арбитражного суда Ростовской области от 18.09.2012 по делу А53-22457/2010 решение УФАС от 28.05.2012 по делу N 1747/05 признано недействительным.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2012 решение суда от 18.09.2012 отменено, в удовлетворении требований ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" отказано.

С учетом изложенного, материалами дела подтверждается наличие в действиях ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, поскольку обществом допущено злоупотребление доминирующим положением, посягающее на свободу конкуренции.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу этой нормы права критерии виновности юридического лица означают необходимость оценки его фактического поведения как коллективного субъекта права, располагающего иными, нежели физическое лицо возможностями и условиями для реализации требований публичного порядка.

Имея возможность для недопущения действий, запрещенных Законом о защите конкуренции и способных ограничить конкуренцию, ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" не приняло необходимых мер по недопущению нарушения ФЗ "О защите конкуренции". Доказательств обратного обществом не представлено.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что совершенное обществом правонарушение является малозначительным.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 г. при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В пункте 18.1 указанного Постановления Пленума ВАС РФ разъяснил, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Установление содержания понятия малозначительности делегировано судьям, органам, должностным лицам, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Повторно оценив обстоятельства совершенного ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" правонарушения с учетом его характера и степени общественной опасности, а также приведенных выше нормативных положений, суд апелляционной инстанции установил, что данное правонарушение существенной угрозы охраняемым общественным отношениям не представляет, вреда интересам граждан, обществу и государству не причинило, поэтому правильно расценено судом первой инстанции как малозначительное.

При оценке малозначительности деяния подлежит установлению не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и вопрос о социальной опасности деяния.

Из материалов дела следует, что обществом в полном объеме исполнено предписание об устранении нарушения Закона о защите конкуренции, выданное обществу антимонопольным органом.

Данное обстоятельство не оспаривается Ростовским УФАС.

Суд апелляционной инстанции также пришел к выводу об отсутствии в деле доказательств пренебрежительного отношения ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" к положениям антимонопольного законодательства, о чем свидетельствуют обстоятельства совершения правонарушения: на момент установления тарифов общество не имело статистических данных о фактической деятельности (в связи с недавним началом деятельности), в связи с чем обоснование тарифов составлялось на основе планов и прогнозов экономических показателей.

Судом апелляционной инстанции при отсутствии возражений со стороны антимонопольного органа к материалам дела приобщена копия экспертного заключения от 14.01.2013 N 0480501668, согласно которому средневзвешенный оценочный показатель всех тарифов комплексного обслуживания на сладах временного хранения ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" при таможенной процедуре ниже рыночного и составляет 0,92.

Кроме того, судом учитывается, что выявленные нарушения не носят систематического характера, существенного злоупотребления доминирующим положением, в том числе приведшего к устранению конкуренции, в ходе проверки не было выявлено.

Ростовским УФАС не доказано, что действия ООО "РОСТЭК-ТАГАЗ" были направлены на ущемление интересов участников рынка соответствующих услуг.

Таким образом, оценив обстоятельства совершения правонарушения, его последствия, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ и квалификации совершенного правонарушения как малозначительного.

С учетом малозначительности совершенного правонарушения у Ростовского УФАС отсутствовали основания для вынесения постановления о привлечении общества "РОСТЭК-ТАГАЗ" к административной ответственности и назначения административного наказания.

Постановление Ростовского УФАС от 14.08.2012 N 622/05 является незаконным и подлежит отмене.

Решение суда от 28.12.2012 об удовлетворении заявления общества является законным и обоснованным.

Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28 декабря 2012 года по делу N А53-28084/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

А.Н. Герасименко С.С. Филимонова