Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2010 г. N 17АП-8758/10

г. Пермь

17 сентября 2010 г.

Дело N А60-4240/10

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 сентября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дружининой Л. В.

судей Лихачевой А.Н., Рубцовой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Заривчацкой О.В.

при участии:

от истца ОАО "Энел ОГК-5" Филиал "Среднеуральская ГРЭС": Давиденко Д.А., представитель по доверенности N 114/2010 от 29.01.2010 г.; Пащенко А.Г., представитель по доверенности N 358/2010 от 01.09.2010 г.

от ответчика (заявителя) ОАО "ТГК-9" в лице филиала ОАО "ТГК-9" "Свердловтеплосбыт", ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОАО "ТГК-9"): Михайлова Т.Ю., представитель по доверенности от 30.12.2009 г.; Грищенко М.В., представитель по доверенности от 14.05.2010 г.; Сорокин Д.Н., представитель по доверенности от 20.08.2010 г.

от третьего лица Региональной энергетической комиссии Свердловской области: не явились.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Ответчика ОАО "ТГК-9" в лице филиала ОАО "ТГК-9" "Свердловтеплосбыт" ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОАО "ТГК-9")

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 июня 2010 года

по делу N А60-4240/10,

принятое судьёй Кравцовой Е.А.

по иску ОАО "Энел ОГК-5" Филиал "Среднеуральская ГРЭС"

к ОАО "ТГК-9" в лице филиала ОАО "ТГК-9" "Свердловтеплосбыт", ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" (ОАО "ТГК-9")

третье лицо: Региональная энергетическая комиссия Свердловской области

о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договорам энергоснабжения,

установил:

Открытое акционерное общество "Энел ОГК-5" (далее - ОАО "Энел ОГК-5", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее - ОАО "ТГК N 9", ответчик) о взыскании 25215143 руб. 12 коп. задолженности за поставленную в сентябре, октябре 2009 г. по договору N 807/ТЭО/13/4 от 26.12.2007 г. тепловую энергию и подпиточную воду, 341919 руб. 28 коп. неустойки в связи с ненадлежащим исполнением обязательств на основании статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истцом было заявлено ходатайство об изменении размера исковых требований: просит взыскать с ответчика 24972325 руб. 59 коп. основного долга в связи с уменьшением предъявленного количества тепловой энергии за октябрь 2009 г. и 613101 руб. 17 коп. неустойки. Ходатайство истца рассмотрено судом первой инстанции в порядке ст. 159 АПК РФ и удовлетворено, что отражено в протоколе судебного заседания от 26.05.2010 г..

Определением арбитражного суда от 05.04.2010 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на основании ст. 51 АПК РФ привлечена Региональная энергетическая комиссия Свердловской области.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.06.2010 г. (резолютивная часть от 17.06.2010 г., судья Кравцова Е.А.) в удовлетворении исковых требований отказано.

Ответчик, ОАО "ТГК N 9", не оспаривая правомерность отказа в удовлетворении исковых требований, просит решение суда отменить и в удовлетворении иска отказать по иным основаниям, приняв доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнении к апелляционной жалобе.

Считает, что судом не учтено изменение назначения платежа при оплате задолженности за октябрь 2009 г. по платежному поручению N 721 от 14.12.2009 г. в сумме 30794291 руб. 72 коп. В частности, при наличии переплаты за октябрь 2009 г. в указанной сумме, данные денежные средства должны были быть отнесены в счет оплаты тепловой энергии будущих периодов. Помимо этого, по мнению ответчика, судом при установлении факта поставки теплоэнергии ненадлежащего качества (с пониженной температурой и заниженным давлением) не исследован довод ответчика о необходимости уменьшения покупной цены, либо об отказе от оплаты некачественной энергии. При этом, как считает ответчик, суд ошибочно высказал суждение о праве на отказ от оплаты некачественной тепловой энергии только в случае отсутствия неосновательного обогащения на стороне абонента от использования такой некачественной энергии. Тем самым, суд вышел за пределы заявленных требований, рассмотрев также требования о взыскании неосновательного обогащения, связанного с отказом ОАО "ТГК N 9" от оплаты некачественной энергии. Также, по мнению ответчика, суд необоснованно отклонил доводы ответчика о неправомерности предъявления истцом потерь тепловой энергии, возникших в 5-й магистрали только лишь на том основании, что ответчиком не был представлен контррасчет тепловых потерь. Считает при этом предъявление стоимости потерь тепловой энергии неправомерным в связи с отсутствием сторонами в условиях договора не урегулирован вопрос о предъявлении тепловых потерь.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы и дополнения к апелляционной жалобе поддержал, просил решение отменить, в удовлетворении иска отказать по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Истец, ОАО "Энел ОГК-5", отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонил, решение суда от 24.06.2010 г. считает законным, обоснованным, оснований для отмены не усматривает.

Третье лицо, Региональная энергетическая комиссия Свердловской области явку представителя в судебное заседание не обеспечила, в письменном отзыве аргументов по доводам жалобы не привело.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

Частью 5 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку от сторон возражений против рассмотрения судебного акта в пределах доводов апелляционной жалобы не поступило, законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ОГК-1" (поставщик) и ОАО "ТГК N 9N (покупатель) заключен договор N807/ТЭО/13/4 поставки тепловой энергии и подпиточной воды от 26.12.2007 г., в соответствии с условиями которого поставщик обязался подавать покупателю чеез присоединенный сеть тепловую энергию в горячей воде и подпиточную воду, а покупатель обязался принимать и оплачивать принятую тепловую энергию и подпиточную воду в порядке, предусмотренном договором (пункт 1.1 договора).

Истцом в рамках договора от 26.12.2007 г. в сентябре, октябре 2009 г. осуществлена поставка тепловой энергии и подпиточной воды, ответчиком обязательства по указанному договору исполнены ненадлежащим образом. Выставленные истцом счета- фактуры N 2781/СУ от 30.09.2009 г. на сумму 74630213 руб. 37 коп. и N 3075/СУ от 31.10.2009 г. на сумму 134329588 руб. 29 коп. на оплату поставленной тепловой энергии оплачены были не в полном объеме, что явилось основанием исковых требований о взыскании 25215143 руб. 12 коп. основного долга.

Начислив в соответствии с условиями договора от 26.12.2007 г. неустойку, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерном применении истцом в расчетах тарифа, установленного для категории "прочие потребители" и приняв одновременно доводы ответчика о необходимости применения в расчетах сторон тарифов, установленных для потребителей ответчика пропорционально их структуре. По изложенным основаниям установил факт оплаты ответчиком задолженности, рассчитанной исходя из тарифов, установленных для различных групп потребителей ответчика.

В этой части выводы суда первой инстанции не оспариваются, в связи с чем не пересматриваются судом апелляционной инстанции.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установил.

Между сторонами заключен договор энергоснабжения, правовое регулирование которых осуществляется параграфом 6 гл. 30 ГК РФ.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Факт поставки тепловой энергии в спорный период сторонами не оспаривается.

Частью 1 статьи 541 ГК РФ предусмотрено, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Качество подаваемой энергии должно соответствовать требованиям, установленным государственными стандартами и иными обязательными правилами или предусмотренным договором энергоснабжения (п. 1 ст. 542 ГК РФ.

Пунктом 1.2 договора от 26.12.2007 г. стороны обязались соблюдать предусмотренный договором режим поставки.

Согласно пункту 2.2.2 договора от 26.12.2007 г. регулирование отпуска тепловой энергии осуществляется централизованно по заданию дежурного диспетчера покупателя по температурному графику 170/70°С с допустимым отклонением температуры подающей сетевой воды +/-3 от заданной, по давлению в подающих трубопроводах +/-5% (пункт 2.2.4 договора).

При этом в обязанности ОАО "ОГК-5" как поставщика входит поддержание расхода теплоносителя на границе балансовой принадлежности в соответствии с диспетчерским заданием, обеспечение качества сетевой воды, соблюдение оперативно- диспетчерской дисциплины в части поддержания режима теплоснабжения (пункты 3.3.3, 3.3.4, 3.3.6 договора).

Ответчик, заявляя возражения относительно не соблюдения истцом температурного режима поставки тепловой энергии в определенные дни (1,6-13,16-19,26,27 октября 2009 г.), заявил об отсутствии в связи с этим обязанности по оплате некачественной тепловой энергии на основании п. 2 ст. 542 ГК РФ.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать доводы на которые ссылается как на основание своих требований, возражений.

Соответственно, ответчик должен доказать, что в указанные им дни тепловая энергия на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, установленной актом от 26.12.2007 г. не соответствовала надлежащему качуству.

При этом в соответствии с п. 2 ст. 71 АПК РФ представляемые в суд доказательства должны соответствовать установленным правилам о допустимости, относимости и достоверности.

В подтверждение своих доводов ответчик ссылается на приложенную к отзыву таблицу с указанием температуры подающего трубопровода, архивные данные прибора учета.

В соответствии с пунктом 4.2 договора от 26.12.2007 г. взаимоотношения сторон по договору регулируются, в числе прочего Инструкцией по взаимоотношениям диспетчера филиала ОАО "ТГКN 9" "Екатеринбургский" и начальника смены филиала "Среднеуральская ГРЭС" ОАО "ОГК-5"

Согласно пункту 3.1 Положения по взаимоотношениям диспетчера ПП "Свердловские тепловые сети ОАО "ТГК N 9" (ПП СТС) и начальника смены Среднеуральская ГРЭС (далее- Положение) основным документом, регламентирующим суточные режимы работы теплоисточника и тепловых сетей, является диспетчерский график, разрабатываемый диспетчерской службой ПП СТС в соответствии, в том числе, с температурным графиком и ежесуточным прогнозом погоды.

О всех изменениях режима, которые могут привести к резким изменениям расходов сетевой воды или давления в прямых или обратных магистральных трубопроводах, диспетчер ПП СТС должен ставить в известность начальника смены (пункт 3.9 Положения).

О каждом случае невыполнения диспетчерского графика диспетчер ПП СТС и НСС СУГРЭС обязаны сделать соответствующую запись в оперативном журнале (пункт 3.10 Положения).

Вместе с тем, из имеющейся в материалах дела копии оперативного журнала не усматривается наличие каких-либо отклонений от заданной температуры, изменения давления в магистральных трубопроводах, которые могли привести к ухудшению качества поставленной тепловой энергии, не представлено таких сведений и по данным диспетчера ПП СТС ОАО "ТГК N 9".

Представленные ответчиком письма потребителей (т. 4, л.д. 79-94) о некачественной поставке тепловой энергии не являются достоверными доказательствами ненадлежащего исполнения обязательств со стороны истца, т.к. не подтверждают причинно- следственную связь между поставкой тепловой энергии с нарушениями режима на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон по договору и поставкой тепловой энергии ненадлежащего качества конечным потребителям.

Кроме того, в материалах дела имеются подписанные сторонами без возражений акты N 9 и N 10 о месячном отпуске тепловой энергии от филиала "Среднеуральская ГРЭС" ОАО "Энел ОГК-5" за сентябрь и октябрь 2009 г., в которых стороны согласовали количество отпущенной в спорные месяцы тепловой энергии. Указанные акты как доказательства ответчиком не оспорены.

Аналогичные выводы применимы и к возражениям ответчика о нарушении истцом режима давления в магистральных трубопроводах в октябре 2009 г.

Таким образом, совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств (п. 2 ст. 71 АПК РФ) суд считает недоказанным и доводы ответчика о поставке истцом в октябре 2009 г. тепловой энергии ненадлежащего качества.

В судебном заседании 07.06.2010 г. стороны подписали соглашение по фактическим обстоятельствам дела, согласовав количество тепловой энергии, поставленное в октябре 2009 г. по данным прибора учета в размере 317457, Гкал.

В соответствии с п. 3 ст. 70 АПК РФ установленные сторонами в результате подписания соглашения фактические обстоятельства, не требуют дальнейшего доказывания.

Помимо количества тепловой энергии, зафиксированного приборами учета истцом предъявлено к оплате ответчику 164 Гкал тепловых потерь, возникших в 5-й магистрали на тепловых сетях ответчика в связи с установкой прибора учета тепловой энергии не на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон.

Наличие тепловых потерь в теплосетях при осуществлении поставки тепловой энергии является технологическим следствием процесса передачи тепловой энергии.

По общему правилу, установленному ст. 210 ГК РФ бремя содержания имущества возлагается на собственника такого имущества, либо на иного законного владельца.

Согласно акту от 26.12.2007 г. разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон к договору от 26.12.2007 г. прибор учета на 5-й магистрали находится после установленной сторонами границы эксплуатационной ответственности сторон, в зоне ответственности ответчика. Соответственно, является правомерным возложение на ответчика как владельца сетей обязанности по возмещению стоимости тепловых потерь, возникших от границы балансовой принадлежности до места установки прибора учета.

Доказательств иного размера потерь, возникших в спорный период, ответчиком не представлено. Размер стоимости (показатели расчета) тепловых потерь ответчиком не оспорены, расчет стоимости потерь, отличный от заявленного истцом, не представлен (ст. 65 АПК РФ).

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции об обоснованности предъявления к оплате истцом ответчику потерь в количестве 164 Гкал является правомерным.

Следует также признать ошибочными доводы ответчика о необходимости изменения назначения платежа по платежному поручению N 721 от 14.12.2009 г. на сумму 30794291 руб. 72 коп. в связи с оплатой тепловой энергии в признаваемой части и возникшей вследствие этого переплатой и зачета указанной суммы в счет оплаты задолженности будущих периодов в силу следующего.

Сумма переплаты в размере 30794291 руб. 72 коп. определена ответчиком в виде разницы между фактически оплаченной суммой за тепловую энергию, поставленную в октябре 2009 г. исходя из предъявленного количества (318736,80 Гкал) в размере 118120060 руб. 11 коп. по платежному поручению N 721 от 14.12.2009 г. и признанной правомерной ответчиком суммой задолженности за тепловую энергию за октябрь 2009 г. в размере 87325768 руб. 39 коп.

С учетом признанного сторонами в порядке ст. 70 АПК РФ факта поставки тепловой энергии по приборам учета в количестве 317457,80 Гкал, предъявления дополнительно к этому ответчику 1115, Гкал по результатам корректировки по температуре исходной воды и 164 Гкал тепловых потерь, общее предъявленное к оплате количество поставленной тепловой энергии определено судом первой инстанции в объеме 318736 Гкал с применением тарифов, установленных для потребителей пропорционально их структуре.

По изложенным выше мотивам у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки выводов суда первой инстанции относительно предъявленного к оплате в октябре 2009 г. количества тепловой энергии в объеме 318736,8 Гкал.

В связи с этим, довод ответчика о правомерности изменения назначения платежа письмами от 09.03.2010 г. и от 07.06.2010 г. при отсутствии факта переплаты за поставленную в октябре 2009 г. тепловую энергию правового значения не имеет.

Кроме того, следует учесть, что изменение назначения платежа совершено ответчиком после возбуждения производства по данному делу и фактически направлено на совершение зачета взаимных требований, что не допускается по смыслу п. 3 ст. 132 АПК РФ, согласно которому при наличии возбужденного производства в арбитражном суде, взаимозачет требований может быть осуществлен путем подачи встречного иска.

Также подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции процессуальных норм выразившемся в рассмотрении фактически требований о неосновательном обогащении ответчика в результате использования некачественной тепловой энергии, поскольку указанные требования не были предметом рассмотрения суда первой инстанции. Допущенное в мотивировочной части решения суда суждение о том, что ответчиком не доказано, что в случае отказа от оплаты тепловой энергии ненадлежащего качества у него будет отсутствовать неосновательное сбережение, не устанавливает определенных обстоятельств отсутствия такого сбережения, не является исходя из буквального содержания установленным фактом.

С учетом изложенного, решение суда от 24.06.2010 г. является в обжалуемой части законным и обоснованным. Оснований, предусмотренных статьёй 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит. Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 июня 2010 г. по делу N А50-4240/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.В.Дружинина

Судьи

А.Н.Лихачева Л.В.Рубцова