Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2013 г. N 04АП-5245/12

г. Чита

05 марта 2013 г.

дело N А58-4580/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Желтоухова Е.В., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сюхунбин Е.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества Акционерная компания "Якутскэнерго" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 сентября 2012 года по делу N А58-4580/2012 по заявлению открытого акционерного общества Акционерная компания "Якутскэнерго" (ОГРН 1021401047260) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153) о признании недействительными решения от 10 июля 2012 года по делу о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 10 июля 2012 года по делу N 03-03-08/11 А о нарушении антимонопольного законодательства,

третье лицо - открытое акционерное общество Акционерная компания "АЛРОСА" (ОГРН 1021400967092),

(суд первой инстанции: судья Собардахова В.Э.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: открытого акционерного общества Акционерная компания "Якутскэнерго" - не явился, извещен,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) - не явился, извещен,

от третьего лица: открытого акционерного общества Акционерная компания "АЛРОСА" - Андриевского С.И. - представителя по доверенности N 293 от 15.12.2011,

установил:

открытое акционерное общество Акционерная компания "Якутскэнерго" (далее - ОАО АК "Якутскэнерго") обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - Якутское УФАС России, антимонопольный орган или Управление) с заявлением о признании недействительными решения и предписания от 10 июля 2012 года по делу N 03-03-08/11 А о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением суда от 13 августа 2012 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество Акционерную компанию "АЛРОСА" (далее - ОАО АК "АЛРОСА").

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 сентября 2012 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу, что ОАО АК "Якутскэнерго" ущемляет интересы ОАО АК "АЛРОСА" в вопросах определения фактического потребления электроэнергии для целей расчета размера оплаты за потребленную электроэнергию и фактических потерь.

Не согласившись с указанным решением, ОАО АК "Якутскэнерго" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене обжалуемого решения, выражая свое несогласие с ним. По мнению ОАО АК "Якутскэнерго" фактически исполнение решения суда в части принятия приборов учета к расчетам ведет к изменению границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности. Исполнение подобного решения ведет к изменению договорных условий в части не только изменения точек поставок, но и изменению в дальнейшем расчетов с потребителями.

ОАО АК "АЛРОСА" представило отзыв на апелляционную жалобу, где считает, что доводы апелляционной жалобы противоречат требованиям закона и не основаны на фактических обстоятельствах дела, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако ОАО АК "Якутскэнерго" и УФАС по РС(Я) явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

В связи с длительным отсутствием судья Рылов Д.Н. распоряжением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда был заменен на судью Желтоухова Е.В. в составе судей, рассматривающих дело, рассмотрение дела в соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ начато сначала.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, изучив материалы дела, выслушав представителя ОАО АК "АЛРОСА" проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришёл к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, что ОАО АК "Якутскэнерго" зарегистрировано в качестве юридического лица, и внесено в единый государственный реестр юридических лиц - N 1021401047260 (том 1, л. д. 64-65,72-78).

ОАО АК "АЛРОСА", обращаясь с заявлением в Управление, указывало на то, что ОАО АК "Якутскэнерго" является постоянным поставщиком электрической энергии для ОАО АК "АЛРОСА", в частности его структурного подразделения Айхальский ГОК (договор энергоснабжения от 10.11.2009 N 1). В сложившихся отношениях между сторонами возник конфликт, связанный с определением количества потребленной обществом электрической энергии и ее оплате, поскольку с АК "АЛРОСА" взимается необоснованно повышенная плата за электрическую энергию, в том числе, потребленную другими лицами - потребителями "Поселка Айхал", чьи сети в жилом массиве поселка являются промежуточным звеном между АК "АЛРОСА" и АК "Якутскэнерго" и в большей своей части бесхозны.

ОАО АК "АЛРОСА" в целях введения приборного учета электрической энергии с февраля 2009 года стало обращаться в ОАО АК "Якутскэнерго" с просьбой о принятии узлов учета в эксплуатацию либо при необходимости выдачи технических условий на их установку.

Письмом от 12.07.2010 ОАО АК "АЛРОСА" просила ОАО АК "Якутскэнерго" заключить договор по установке, замене и эксплуатации приборов учета с приложением перечня 69 объектов.

ОАО АК "Якутскэнерго" в ответе от 16.07.2010 сообщило заявителю о необходимости скорректировать перечень точек учета и предоставить схемы электроснабжения объектов от границ раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности. Просьбу заявителя о заключении соответствующего договора ОАО АК "Якутскэнерго" не удовлетворило, указав, что объекты, названные в перечне, не имеют непосредственного присоединения к сетям ОАО АК "Якутскэнерго".

ОАО АК "АЛРОСА", обращаясь в Якутское УФАС России с заявлением о нарушении ОАО АК "Якутскэнерго" антимонопольного законодательства, указывало на неправомерное уклонение "Якутскэнерго" от введения приборного учета электрической энергии, выразившееся в отказе в выдаче технических условий на установку и в приемке уже установленных приборов учета, что позволяет необоснованно взимать оплату электрической энергии в объеме, фактически не используемом компанией.

Приказом Якутского УФАС России от 01.08.2007 N 02-175 ОАО АК "Якутскэнерго" включена в реестр субъектов естественной монополии на товарном рынке "купли-продажи (поставки) электрической энергии" в границах зон прилегания сетей, соответствующих административным границам Республики Саха (Якутия) за исключением изолированных локальных рынков.

Приказом Якутского УФАС России от 11.02.2011 N 03-08/11А возбуждено дело по признакам нарушения ОАО АК "Якутскэнерго" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Определением от 16.02.2011 N 03/553 дело назначено к рассмотрению.

Решением Якутского УФАС России от 11.05.2011 по делу N 03-08/11А прекращено производство по делу, возбужденному в отношении ОАО АК "Якутскэнерго" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с отсутствием в действиях ОАО АК "Якутскэнерго" нарушения антимонопольного законодательства.

ОАО АК "АЛРОСА" полагая, что решение антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает ее права и законные интересы, в том числе в связи с нерассмотрением в полном объеме ее заявления, обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Арбитражным судом Республики Саха (Якутия) рассмотрено дело N А58-4732/11 по заявлению АК "АЛРОСА" о признании незаконным решения Управления от 11 мая 2011 года по делу N 03-08/11 о нарушении антимонопольного законодательства; об обязанности возобновить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства и устранить допущенные нарушения прав и законных интересов АК "АЛРОСА" путем выдачи АК "Якутскэнерго" предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства. АК "Якутскэнерго" в деле участвовало в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне Управления.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 октября 2011 года заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным полностью решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 11.05.2011 по делу N 03-08/11 А о нарушении антимонопольного законодательства. Суд обязал антимонопольный орган возобновить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства и рассмотреть дело о нарушении антимонопольного законодательства N 03-08/11 А повторно.

Постановлением Федерального Арбитражного Суда Восточно-Сибирского округа отменено постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09 февраля 2012 года, решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 октября 2011 года по тому же делу оставлено в силе.

Определением Якутского УФАС России от 04 июня 2012 года производство по делу N 03-08/11 о нарушении антимонопольного законодательства возобновлено.

22 июня 2012 года ОАО АК "АЛРОСА" уточнением отказалась от рассмотрения требования о признании несоответствующим нормам Федерального закона "О защите конкуренции" бездействия АК "Якутскэнерго" в части выдачи технических условий на установку приборов учета электрической энергии и просило прекратить производство по делу в указанной части. Названным уточнением АК "АЛРОСА" также уточнила предмет требования: признать не соответствующими нормам Закона о защите конкуренции действия АК "Якутскэнерго по уклонению от приемки (пломбировки) приборов учета электрической энергии, самостоятельно установленных АК "АЛРОСА" на объектах Айхальского ГОКа. К уточнению прилагался перечень приборов учета, установленных на объектах АГОК, переписка с АК "Якутскэнерго" по поводу приемки приборов учета.

Решением от 10 июля 2012 года по делу 03-08/11 АК "Якутскэнерго" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. АК "Якутскэнерго" также выдано предписание о прекращении антимонопольного законодательства, в соответствии с которым АК "Якутскэнерго" в течение тридцати дней со дня получения предписания должно прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона защите конкуренции, выразившегося в уклонении от приемки в эксплуатацию приборов учета электрической энергии, установленной на объектах Айхальского ГОКа АК "АЛРОСА", для чего должно осуществить действия по приемке установленных приборов учета. Пунктом 2 предписания Управление обязало АК "Якутскэнерго" в 3-х дневный срок со дня выполнения предписания представить в Управление доказательства исполнения предписания.

ОАО АК "Якутскэнерго" не согласившись с законностью и обоснованностью обжалуемых решения и предписания, обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о законности обжалуемых решения и предписания правильным, исходя из следующего.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

По сути, аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года N 14044/10 и от 5 июля 2011 года N 651/11.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что требования ОАО "Сбербанк России" могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту и 2) нарушение прав и законных интересов общества такими ненормативными правовыми актами.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования ОАО АК "Якутскэнерго" удовлетворению не подлежат.

Согласно части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции и пункту 3.43 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447 (далее - Административный регламент) в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся, в частности, выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, за исключением дел, для рассмотрения которых проведение такого анализа не является обязательным.

В соответствии с пунктами 3 и 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции комиссия антимонопольного органа при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия), разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании.

Пунктом 3.44 Административного регламента предусмотрено, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. В предписании указывается, в частности, описание действий, определенных решением, которые ответчик должен осуществить.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным су-дам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (без-действия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе при-знать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагента-ми своих прав.

Таким образом, нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам. Вместе с тем общественно опасной признается и сама возможность наступления соответствующего результата.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, арбитражным судом рассмотрено дело N А58-4732/11 по заявлению ОАО АК "АЛРОСА" о признании незаконным решения Управления от 11 мая 2011 года по делу N 03-08/11 о нарушении антимонопольного законодательства; об обязанности возобновить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства и устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО АК "АЛРОСА" путем выдачи ОАО АК "Якутскэнерго" предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства. ОАО АК "Якутскэнерго" в деле участвовало в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

В ходе рассмотрения судами, в том числе, установлено:

АК "АЛРОСА", обращаясь с заявлением в Управление, указывало на то, что АК "Якутскэнерго" является постоянным поставщиком электрической энергии для АК "АЛРОСА", в частности его структурного подразделения Айхальский ГОК (договор энергоснабжения от 10.11.2009 N 1). В сложившихся отношениях между сторонами возник конфликт, связанный с определением количества потребленной обществом электрической энергии и ее оплате, поскольку с АК "АЛРОСА" взимается необоснованно повышенная плата за электрическую энергию, в том числе, потребленную другими лицами - потребителями "Поселка Айхал", чьи сети в жилом массиве поселка являются промежуточным звеном между АК "АЛРОСА" и АК "Якутскэнерго" и в большей своей части бесхозны.

АК "АЛРОСА" в целях введения приборного учета электрической энергии с февраля 2009 года стало обращаться в АК "Якутскэнерго" с просьбой о принятии узлов учета в эксплуатацию либо при необходимости выдачи технических условий на их установку.

Письмом от 12.07.2010 АК "АЛРОСА" просила АК "Якутскэнерго" заключить договор по установке, замене и эксплуатации приборов учета с приложением перечня 69 объектов.

АК "Якутскэнерго" в ответе от 16.07.2010 сообщило заявителю о необходимости скорректировать перечень точек учета и предоставить схемы электроснабжения объектов от границ раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности. Просьбу заявителя о заключении соответствующего договора АК "Якутскэнерго" не удовлетворило, указав, что объекты, названные в перечне, не имеют непосредственного присоединения к сетям АК "Якутскэнерго".

АК "АЛРОСА", обращаясь в Якутское УФАС России с заявлением о нарушении АК "Якутскэнерго" антимонопольного законодательства, указывало на неправомерное уклонение "Якутскэнерго" от введения приборного учета электрической энергии, выразившееся в отказе в выдаче технических условий на установку и в приемке уже установленных приборов учета, что позволяет необоснованно взимать оплату электрической энергии в объеме, фактически не используемом компанией.

Приказом Управления от 01.08.2007 N 02-175 АК "Якутскэнерго" включена в реестр субъектов естественной монополии на товарном рынке "купли-продажи (поставки) электрической энергии" в границах зон прилегания сетей, соответствующих административным границам Республики Саха (Якутия) за исключением изолированных локальных рынков.

Приказом Управления от 11.02.2011 N 03-08/11А возбуждено дело по признакам нарушения АК "Якутскэнерго" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Определением от 16.02.2011 N 03/553 дело назначено к рассмотрению.

Решением Управления от 11.05.2011 по делу N 03-08/11А прекращено производство по делу, возбужденному в отношении АК "Якутскэнерго" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с отсутствием в действиях АК "Якутскэнерго" нарушения антимонопольного законодательства.

АК "АЛРОСА", полагая, что решение антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает ее права и законные интересы, в том числе в связи с не рассмотрением в полном объеме ее заявления, обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Из материалов настоящего дела также следует:

решение Управления от 11.05.2011 по делу N 03-08/11А признано судом недействительным, суд обязал Управление возобновить производство по делу и рассмотреть дело о нарушении антимонопольного законодательства N 03-08/11А повторно, исходя из того, что антимонопольным органом не разрешен вопрос о наличии или отсутствии в действиях АК "Якутскэнерго" по отказу в приемке приборов учета нарушения антимонопольного законодательства.

Определением Управления от 04 июня 2012 года производство по делу N 03-08/11 о нарушении антимонопольного законодательства возобновлено.

Уточнением от 22 июня 2012 года АК "АЛРОСА" отказалась от рассмотрения требования о признании несоответствующим нормам Закона о защите конкуренции бездействия АК "Якутскэнерго" в части выдачи технических условий на установку приборов учета электрической энергии и прекратить производство по делу в указанной части. Названным уточнением АК "АЛРОСА" также уточнила предмет требования: признать не соответствующими нормам Закона о защите конкуренции действия АК "Якутскэнерго" по уклонению от приемки (пломбировки) приборов учета электрической энергии, самостоятельно установленных АК "АЛРОСА" на объектах Айхальского ГОКа. К уточнению прилагался перечень приборов учета, установленных на объектах АГОК, переписка с АК "Якутскэнерго" по поводу приемки приборов учета.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, АК "АЛРОСА", являясь покупателем производимой АК "Якутскэнерго" электрической энергии по договору на энергоснабжение от 10.11.2009 N 1 (том 1 л.д. 91-103), просило принять приборы учета в качестве коммерческих для учета потребляемой электроэнергии на объектах структурного подразделения АК "АЛРОСА" в пос. Айхал - Айхальский ГОК (далее - АГОК). При этом АК "АЛРОСА" руководствовалась положениями Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" - далее Закон об энергосбережении, предусматривающими обязанность пообъектного оснащения приборами учета электрической энергии.

Пунктом 9 статьи 11 Закона об энергосбережении предусмотрено, что собственники зданий, строений, сооружений обязаны обеспечивать соответствие зданий, строений, сооружений требованиям их оснащенности приборами учета используемых энергетических ресурсов в течение всего срока их службы путем организации их надлежащей эксплуатации и своевременного устранения выявленных несоответствий.

До 1 января 2011 года собственники зданий, строений, сооружений и иных объектов, которые введены в эксплуатацию на день вступления в силу настоящего Федерального закона и при эксплуатации которых используются энергетические ресурсы (в том числе временных объектов), за исключением объектов, указанных в частях 3, 5 и 6 настоящей статьи, обязаны завершить оснащение таких объектов приборами учета используемых воды, природного газа, тепловой энергии, электрической энергии, а также ввод установленных приборов учета в эксплуатацию (пункт 4 статьи 11 Закона об энергосбережении)

АК "Якутскэнерго", не соглашаясь с обоснованностью позиции АК "АЛРОСА", ссылается на положения пункта 1 статьи 13 Закона об энергосбережения, согласно которым требования статьи в части организации учета используемых энергетических ресурсов распространяются на объекты, подключенные к электрическим сетям централизованного электроснабжения. Если иные требования к местам установки приборов учета используемых энергетических ресурсов не установлены настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, исполнение требований настоящей статьи в части организации учета используемых энергетических ресурсов применительно к объектам, подключенным к системам централизованного снабжения соответствующим энергетическим ресурсом, должно обеспечивать учет используемых энергетических ресурсов в местах подключения указанных объектов к таким системам либо применительно к объектам, используемым для передачи энергетических ресурсов, в местах подключения смежных объектов, используемых для передачи энергетических ресурсов и принадлежащих на праве собственности или ином предусмотренном законодательством Российской Федерации основании разным лицам.

По мнению АК "Якутскэнерго" заявителем - АК "АЛРОСА" не доказало что объекты АГОК имели точку подключения к сетям централизованного снабжения или к их сетям подключены иные потребители.

При определении точки поставок электроэнергии АК "Якутскэнерго" исходит из актов разграничения балансовой принадлежности и ответственности объектов электросетевого хозяйства N А2000-26А от 20.05.2000 по подстанции "Энергоблок" (том 2 л.д.12-16), N А2000-22А от 23.05.2000 под подстанции "ЦЭК" (том 2 л.д. 17-20), которыми определены точки поставки электрической энергии между сторонами по договору энергоснабжения.

В настоящее время прибор учета установлен на границе раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, определенной по вышеуказанным актам.

В соответствии с абзацем вторым пункта 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861 (далее - Правила N 861), акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон представляет собой документ, составленный сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии в процессе технологического присоединения энергопринимающих устройств, определяющий границы ответственности сторон за эксплуатацию соответствующих энергопринимающих устройств и объектов электросетевого хозяйства.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 2 Правил N 861, граница балансовой принадлежности представляет собой линию раздела объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состояние и обслуживание электроустановок.

Из содержания подпункта "д" пункта 7, пункта 19 Правил N 861 следует, что составление акта о технологическом присоединении, а также акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности представляет собой заключительный этап процедуры технологического присоединения.

Как предусмотрено положениями пункта 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N ФЗ-35 "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, (технологическое присоединение) осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Положениями пункта 4 указанной статьи определено, что в случае, если происходит смена собственника или иного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики, которые ранее в надлежащем порядке были технологически присоединены, а виды производственной деятельности, осуществляемой новым собственником или иным законным владельцем, не влекут за собой пересмотр величины присоединенной мощности и не требуют изменения схемы внешнего энергоснабжения и категории надежности электроснабжения, повторное технологическое присоединение не требуется и ранее определенные границы балансовой принадлежности устройств или объектов и ответственности за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства не изменяются.

При этом новый собственник или иной законный владелец энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики обязан уведомить сетевую организацию или владельца объектов электросетевого хозяйства о переходе права собственности или возникновении иного основания владения энергопринимающими устройствами или объектами электроэнергетики. В случае перехода права собственности на часть указанных энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики или возникновения иного основания владения ими документы о границах балансовой принадлежности таких объектов и ответственности за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства подлежат оформлению в порядке, установленном Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии.

Из указанных норм Закона об электроэнергетике следует, что после технологического присоединения право собственности (право законного владения) на объект электроэнергетики может перейти к иному собственнику (владельцу).

В ходе судебного разбирательства АК "АЛРОСА" утверждает, что электрические сети от границы балансовой принадлежности АК "Якутскэнерго" до объектов АГОК, на которых установленные приборы учета не принимаются АК "Якутскэнерго", никогда не являлись собственностью АК "АЛРОСА", в настоящее время бесхозяйны. По данному доводу АК "Якутскэнерго" считает, что данные объекты электроэнергетики не являются бесхозяйными, поскольку в отношении них не проведена соответствующая процедура, предусмотренная гражданским законодательством.

В силу части 1 статьи 225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) бесхозяйной является вещь, которая не имеет собственника или собственник которой неизвестен либо, если иное не предусмотрено законами, от права собственности на которую собственник отказался.

Если это не исключается правилами настоящего Кодекса о приобретении права собственности на вещи, от которых собственник отказался (статья 226), о находке (статьи 227 и 228), о безнадзорных животных (статьи 230 и 231) и кладе (статья 233), право собственности на бесхозяйные движимые вещи может быть приобретено в силу приобретательной давности (часть 2 статьи 225).

Бесхозяйные недвижимые вещи принимаются на учет органом, осуществляющим государственную регистрацию права на недвижимое имущество, по заявлению органа местного самоуправления, на территории которого они находятся. По истечении года со дня постановки бесхозяйной недвижимой вещи на учет орган, уполномоченный управлять муниципальным имуществом, может обратиться в суд с требованием о признании права муниципальной собственности на эту вещь. Бесхозяйная недвижимая вещь, не признанная по решению суда поступившей в муниципальную собственность, может быть вновь принята во владение, пользование и распоряжение оставившим ее собственником либо приобретена в собственность в силу приобретательной давности (часть 3 статьи 225).

Основания приобретения права собственности установлены статьей 218 Гражданского кодекса.

В соответствии с ФЗ от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" права на недвижимое имущество и сделки с ним подлежат государственной регистрации.

Как правильно указал суд первой инстанции, вышеупомянутые акты разграничения балансовой принадлежности и ответственности объектов электросетевого хозяйства N А2000-26А от 20.05.2000 по подстанции "Энергоблок" (том 2 л.д.12-16), N А2000-22А от 23.05.2000 правоустанавливающими документами о праве собственности (владения) в том числе на спорные объекты электроэнергетики не являются.

В доказательство бесхозяйности объектов АК "АЛРОСА" представлена копия выписки из сводного реестра бесхозяйных объектов электроснабжения МО "Поселок Айхал". Данный реестр утвержден главой МО "Поселок Айхал" 07 июня 2011 года, подписан представителями МО "Поселок Айхал", Западно-электрических сетей АК "Якутскэнерго", АГОКа АК "АЛРОСА".

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что доказательств обратного заявителем апелляционной жалобы не представлено.

Согласно пункту 5 Правил N 861 под опосредованным присоединением понимается присоединение энергопринимающих устройств потребителя электрической энергии к электрическим сетям сетевой организации через энергетические установки производителей электрической энергии либо объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства.

С учетом приведенных норм права и установленных обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что присоединение объектов АГОК АК "АЛРОСА" к электрическим сетям АК "Якутскэнерго" является опосредованным через бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства.

Поскольку границы балансовой принадлежности определяются по признаку собственности (законного владения), то следует признать, что используемый для расчетов прибор учета установлен не на границе балансовой принадлежности АК "АЛРОСА".

На основании пункта 5 Правил N 861 в случае если энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям сетевой организации опосредовано, такой потребитель заключает договор с той сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергетические установки производителей электрической энергии, бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства или энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, к которым непосредственно присоединено его энергопринимающее устройство. При этом точкой поставки по договору будет являться точка присоединения энергопринимаемого устройства потребителя электроэнергии к объекту электросетевого хозяйства лица, не оказывающего услуг по передаче электрической энергии.

С учетом вышеизложенного судом первой инстанции обоснованно отклонен довод заявителя о том, что у АК "Якутскэнерго" отсутствовала возможность удовлетворения требований АК "АЛРОСА" в части принятия к расчетам учетов на объектах, находящихся за пределами точки поставки электрической энергии

В соответствии с пунктом 30 Правил N 861 в случае если потребителю электрической энергии требуется установка приборов учета на принадлежащих сетевой организации объектах электросетевого хозяйства, потребитель услуг вправе направить в адрес сетевой организации заявление о необходимости оборудования точки поставки приборами учета с указанием подлежащей оборудованию точки поставки и необходимых технических требований к приборам учета.

Сетевая организация рассматривает указанное заявление и в срок не более 15 рабочих дней с даты его получения направляет в адрес заявителя документ, содержащий технические условия на проведение работ по оборудованию точки поставки приборами учета (с указанием сроков и стоимости выполнения соответствующих работ), или обоснованный отказ в связи с технической невозможностью установки необходимых приборов учета. В технические условия включаются только работы, относящиеся к установке приборов учета.

Заявитель вправе самостоятельно либо с привлечением третьих лиц произвести работы по оборудованию точки поставки приборами учета.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, АК "Якутскэнерго" было отказано в заключении договора на проведение работ по оборудованию точки поставки приборами учета. Приборы учета установлены АК "АЛРОСА" самостоятельно, что не является нарушением вышеупомянутого пункта Правил N 861.

В силу пункта 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики.

АК "Якутскэнерго", уклоняясь от удовлетворения заявления АК "АЛРОСА" в части приемки самостоятельно установленных приборов учета на объектах АГОКа, не обосновала свою позицию технической невозможностью установки необходимых приборов учета.

Из вышеизложенных выводов о точках поставки (присоединения) в сложившейся ситуации оспосредованного подключения объектов АК "АЛРОСА" через бесхозяйные объекты суд первой инстанции пришел к обоснованному и мотивированному выводу об отсутствии правовых оснований для отказа в приемке установленных приборов учета. Доводы АК "Якутскэнерго" в данной части правильно отклонены судом первой инстанции.

Поскольку Управлением по заявлению АК "АЛРОСА" дана оценка обоснованности уклонения АК "Якутскэнерго" от приемки приборов учета на объектах АГОКа в целом, а не отказу АК "Якутскэнерго" в приемке конкретных приборов учета, довод заявителя о том, что Управлением не указано в части отказа в принятии каких именно приборов учета действия Общества направлены на ограничение конкуренции на рынке услуг, или могут привести к ограничению судом первой инстанции также обоснованно отклонены.

По договору от 10 ноября 2009 года N 1 иные юридические и физические лица, имеющие технологическое присоединение к электрическим сетям покупателя приобретают электрическую энергию у гарантирующего поставщика в соответствии с действующими правилами_ Оплата за электрическую энергию указанной выше группой потребителей производится напрямую гарантирующему поставщику. Объемы электроэнергии, потребленной указанными юридическими и физическими лицами, присоединенными через трансформаторные подстанции покупателя к сетям гарантирующего поставщика, не включаются в объемы электроэнергии, потребленной покупателем, и не предъявляются к оплате покупателю.

Как указал суд первой инстанции, оспаривая решение Управления, АК "Якутскэнерго" полагает, что Управлением не учтено что существующий расчетный способ определения фактического потребления АК "АЛРОСА" электроэнергии отвечает интересам потребителя. Данный довод АК "Якутскэнерго" также отклонен судом первой инстанции.

Как правильно указал суд первой инстанции, согласно пункту 55.1 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2, если расходы на эксплуатацию бесхозяйных сетей не учтены при установлении тарифов, потребитель электрической энергии, присоединенный к бесхозяйным сетям, оплачивает потери электрической энергии в этих сетях пропорционально его фактическому электропотреблению.

Таким образом, если участок сетей между объектами АГОК АК "АЛРОСА" и сетями АК "Якутскэнерго" является бесхозяйным, при установлении тарифа для АК "АЛРОСА" должны быть включены затраты на содержание, ремонт и эксплуатацию данного участка сетей. До того момента, пока расходы на эксплуатацию бесхозяйного участка сети не включены в тариф, потери энергии на данном участке должны оплачиваться АК "АЛРОСА" пропорционально фактическому потреблению. Но при этом обязанность по эксплуатации и несению расходов по данным сетям возникает у АК "Якутскэнерго".

По указанным основаниям также обоснованно отклонен довод АК "Якутскэнерго" о том, что решение налагает на общество неустановленные законодательством в сфере энергоснабжения обязанности нести расходы на содержание сетей.

Доводы АК "Якутскэнерго" о том, что оспариваемые решение и предписание противоречат условиям договора N 1 от 10.11.2009 между АК "Якутскэнерго" и АК "АЛРОСА", судом первой инстанции правомерно отклонены, так как согласно приложению N 3 к упомянутому договору фактический полезный отпуск электроэнергии за отчетный период по АК "АЛРОСА", учитываемый сторонами для расчетов за потребленную электроэнергию определяется по показаниям приборов учета, установленных на объектах покупателя, энергоснабжение которых осуществляется гарантирующим поставщиком. Место установки приборов учета определяется в соответствии с действующим законодательством.

Кроме того, срок действия договор от 10.11.2009 N 1 согласно статье 14 ограничен до 01 января 2012 года.

По существующему положению, в условиях когда расчеты производятся не по приборам учета, установленных на объектах АГОКа, АК "АЛРОСА" вынуждено оплачивать потери электрической энергии в бесхозяйным сетях в полном объеме. Что является ущемлением имущественных интересов АК "АЛРОСА".

Приказом Управления от 01 августа 2007 года N 02-175 АК "Якутскэнерго" включено в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке "купля-продажа (поставка) электрической энергии" с долее более 65% в пределах границ Республики Саха (Якутия), исключая п. Артык, п. Усть0Нера, с. Терють Оймяконского улуса, п. Кысыл-Сыр, п. Промышленный Вилюйского улуса.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному и мотивированному выводу о том, что является правильным вывод Управления о том, что уклоняясь от приемки приборов учета на объектах АГОКа, АК "Якутскэнерго" ущемляет интересы АК "АЛРОСА" в вопросах определения фактического потребления электроэнергии для целей расчета размера оплаты за потребленную электроэнергию и фактических потерь. Заявленные обществом требования удовлетворению не подлежат.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 сентября 2012 года по делу N А58-4580/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Желтоухов Е.В. Ячменёв Г.Г.