Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2013 г. N 18АП-1004/13

г. Челябинск

06 марта 2013 г.

Дело N А34-3360/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Костина В.Ю., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Южно-Уральская железная дорога на решение Арбитражного суда Курганской области от 13 декабря 2012 года по делу N А34-3360/2012 (судья Губанова Е.И.).

В заседании принял участие представитель открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Южно-Уральская железная дорога Лычагин А.И. (доверенность от 04.10.2012).

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала Южно-Уральская железная дорога (далее - заявитель, ОАО "РЖД", общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконными решения от 09.04.2012 N 173, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС России по Курганской области, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечены Департамент государственного регулирования цен и тарифов Курганской области (далее - Департамент), закрытое акционерное общество "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент" (далее - ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент") и открытое акционерное общество "Росжелдорпроект" в лице филиала "Желдоэнерго" (далее - филиал "Желдоэнерго").

Решением Арбитражного суда Курганской области от 13.12.2012 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" отказано.

В апелляционной жалобе открытое акционерное общество "Российские железные дороги" просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ОАО "РЖД" ссылается на имеющее, по его мнению место быть, со стороны арбитражного суда первой инстанции, неправильное применение норм материального права при принятии решения, и на несоответствие выводов арбитражного суда первой инстанции, изложенных в обжалуемом судебном акте, фактическим обстоятельствам. В частности, ОАО "РЖД" указывает на следующее:

- арбитражный суд первой инстанции необоснованно применил к спорным правоотношениям положения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), поскольку действия ОАО "РЖД", а фактически - действия филиала "Желдоэнерго" в части нарушения срока направления в департамент заявления на установление платы на технологическое присоединение, прямо не поименованы в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции;

- в рассматриваемой спорной ситуации отсутствуют доказательства ущемления данным действием (бездействием) интересов ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент" и других лиц, что также следует из содержания письма данного третьего лица от 13.01.2012 N 1, так как плата на технологическое присоединение была согласована устно и фактически осуществляется с 29.06.2011. Это же следует из представленного ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент" в материалы настоящего дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции отзыва, в котором данное третье лицо указало на то, что строительство жилого дома обеспечено электроснабжением с 29.06.2011 и не приостанавливалось по вине ОАО "РЖД", следовательно, вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что в результате деяний заявителя могут быть нарушены сроки ввода многоэтажного жилого дома в эксплуатацию, являются предположением, материалами дела N А34-3360/2012 Арбитражного суда Курганской области не подтверждаются, - что является нарушением п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30). Соответственно применительно к п. 2 ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ в данном случае у антимонопольного органа наличествовали основания для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- УФАС России по Курганской области не доказало, что целью действий филиала "Желдоэнерго" по длительному утверждению платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту было ограничение конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Кроме того, распоряжениями ОАО "РЖД" от 28.02.2011 N 409р и от 12.04.2011 N 788р функции по осуществлению мероприятий по технологическому присоединению сторонних потребителей к электрическим сетям ОАО "РЖД", в том числе утверждение размера платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту были переданы ОАО "Росжелдорпроект". ОАО "РЖД" и ОАО "Росжелдорпроект" действуют в рамках заключенного 31.05.2011 договора N 481, в соответствии с которым ОАО "Росжелдорпроект" приняло на себя обязательства по совершению действий, связанных с технологическим присоединением энергопринимающих устройств третьих лиц к электрическим сетям филиалов ОАО "РЖД". Соответственно осуществление мероприятий по технологическому присоединению и утверждению размера платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту к обязанностям ОАО "РЖД" в данном случае не относится;

- выводы арбитражного суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение не нарушает прав и законных интересов ОАО "РЖД" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности являются ошибочными, так как "Оспариваемое решение УФАС явно нарушает права и законные интересы ОАО "РЖД", поскольку негативно характеризует деятельность Общества и прямо указывает на нарушения ОАО "РЖД", т.е. на недобросовестность заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Оспариваемое решение УФАС России носит публичный характер и, к тому же, подлежит размещению на общедоступном интернет-сайте. Кроме того, оспариваемым ненормативным правовым актом был установлен факт, порождающий правовые последствия для ОАО "РЖД", в частности возможность передачи материалов оспариваемого дела должностному лицу уполномоченному составлять протоколы об административных правонарушениях и дальнейшее привлечение к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ".

В представленном письменном мнении на апелляционную жалобу УФАС России по Курганской области просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на то, что факт ущемления интересов ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент" подтвержден материалами дела, угроза срыва срока ввода в эксплуатацию объекта существовала в реальности, факт нарушения заявителем требований ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции имеет место быть, в том числе, и исходя из правовой позиции, изложенной в п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30. Кроме того, в рассматриваемой ситуации имеет место быть нарушение условий п. 30.1 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее - Правила технологического присоединения), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861. Также в апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает на то, что правоотношения между ОАО "РЖД" и ОАО "Росжелдорпроект" истолкованы заявителем неверно и не отражают их действительную сущность.

Третьими лицами отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Антимонопольный орган, а также третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не прибыли.

С учетом мнения представителя ОАО "РЖД", в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей УФАС России по Курганской области и третьих лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, письменного мнения на нее, заслушав представителя ОАО "РЖД", приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая ОАО "РЖД" в удовлетворении заявленных требований согласился с выводами антимонопольного органа о нарушении заявителем условий ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам, и оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не находит.

Из имеющихся в деле документов следует, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области поступило заявление закрытого акционерного общества "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент" о нарушении открытым акционерным обществом "Российские железные дороги".

Антимонопольным органом было возбуждено дело о нарушении ОАО "РЖД" ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в нарушении процедуры технологического присоединения, в части нарушения сроков направления заявления в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов об установлении платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту, что ущемило интересы ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент".

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган установил следующие обстоятельства, не оспариваемые лицами, участвующими в деле.

Закрытым акционерным обществом "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент" 22.03.2011 был приобретен объект незавершенного строительства - многоэтажный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями по ул. Станционной в г. Кургане, расположенный по адресу: г. Курган, ул. Кирова, 119 Б (ранее ул. Станционная), при этом в соответствии с полученным разрешением на строительство нормативный срок строительства установлен во 2 квартале 2013 года. Договором подряда, заключенным ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент" также установлен срок ввода объекта в эксплуатацию во втором квартале 2013 года, однако, в целях ввода объекта в эксплуатацию в установленный срок, ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент" требовалось осуществить необходимое подключение к электрическим сетям. ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент" 25.03.2011 обратилось в Курганскую дистанцию электроснабжения с просьбой о продлении срока действия технических условий N ЭТ-360, выданных ранее предыдущему застройщику, однако, обращение данного третьего лица было оставлено без удовлетворения, в связи с чем, ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент" повторно, 20.06.2011 обратилось в Курганскую дистанцию электроснабжения. Курганской дистанцией электроснабжения филиала Южно-Уральская железная дорога ОАО "РЖД" 21.06.2011 закрытому акционерному обществу "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент" было сообщено, что технические условия находятся на разработке в службе электрификации и энергоснабжения. ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент" 01.08.2011 в Курганскую дистанцию электроснабжения была направлена заявка на технологическое присоединение жилого дома, однако, лишь 29.08.2011 данному третьему лицу было сообщено, что с 2011 года все функции по согласованию дополнительных мощностей и выдаче технических условий осуществляет филиал "Желдоэнерго", а, по состоянию на 29.08.2011, совместно с Трансэнерго и ЭЧ-Курган разрабатывается проект технических условий, который будет в ближайшее время отправлен в филиал "Желдоэнерго" для оформления договора о техническом присоединении энергопринимающих устройств к электрическим сетям ЮУЖД по индивидуальному проекту, а, по согласованию стоимости мероприятий по техническому присоединению в Государственном комитете "Единый тарифный орган" договор будет направлен в адрес ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент". Письмом от 14.11.2011 N 05-04/4005 Департамент возвратил расчетные материалы на доработку по причине того, что ОАО "РЖД" включило в перечень мероприятий по технологическому присоединению расходы по реконструкции объектов электросетевого комплекса Южно-Уральской железной дороги, принятые при расчете платы за технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО "РЖД" по индивидуальному проекту для ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент", а также по причине отсутствия документов, позволяющих идентифицировать объект, для которого устанавливается плата. После устранения замечаний ОАО "Росжелдорпроект" 21.12.2011 вновь обратилось в Департамент для установления платы за технологическое присоединение энергопринимающих устройств ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент". Таким образом, на момент возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области заявка ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент" рассмотрена не была.

Фактически плата за технологическое присоединение энергопринимающих устройств ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент" к электрическим сетям филиала ЮУЖД открытого акционерного общества "Российские железные дороги" была установлена постановлением Департамента государственного регулирования цен и тарифов Курганской области от 16.02.2012 N 5-8.

УФАС России по Курганской области 18.04.2012 (резолютивная часть от 09.04.2012) по делу N 173 вынесено решение, которым:

- положение ОАО "РЖД" признано доминирующим на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах электрических сетей, принадлежащих ОАО "РЖД", находящихся в г. Кургане (п. 1);

- в действиях ОАО "РЖД" признано нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в нарушении процедуры технологического присоединения в части нарушения сроков направления заявления в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов об установлении платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту, что ущемило интересы заявителя (ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент") (п. 2);

- производство по делу прекращено в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства (п. 3).

Перечень действий (бездействия), которые запрещаются хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, и результатом которых (действий, бездействия) являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, приведенный в ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ не является исчерпывающим, что следует из буквального толкования нормы ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, - в связи с чем, довод ОАО "РЖД" о том, что "нарушение срока направления в Департамент заявления на установление платы на технологическое присоединение, прямо не поименовано в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции", судом апелляционной инстанции отклоняется, как не основанный на фактическом содержании ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Это же следует из правовой позиции, изложенной в пункте 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30, в соответствии с которой, арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

ОАО "РЖД" в силу условий п. 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 816, подпадает под определение сетевой организации, то есть, организации, владеющей на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такая организация оказывает услуги по передаче электрической энергии и осуществляет в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющая право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

В соответствии с п. 30.1 Правил технического присоединения, у сетевой организации имеется обязанность по направлению в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов, в 30-дневный срок после получения заявки, заявления об установлении платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту (далее - заявление об установлении платы). В случае технологического присоединения к объектам единой национальной (общероссийской) электрической сети сетевая организация обращается в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в течение 15 рабочих дней с даты окончания срока, установленного соглашением между заявителем и сетевой организацией для разработки и согласования с уполномоченными органами исполнительной власти проектной документации (в случае, если такое согласование предусмотрено законодательством Российской Федерации), но не позже 9 месяцев с даты поступления в сетевую организацию заявки.

Таким образом, срок совершения ОАО "РЖД" установленных действий по факту поступления заявки ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент", был нарушен, что заявителем в данном случае не отрицается.

Выводы арбитражного суда первой инстанции, сделанные на основании ч. ч. 1, 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции, ст. ст. 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", п. 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 24.04.2010 N 220, ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", - о том, что ОАО "РЖД" в данном случае занимает доминирующее положение на товарном рынке, - являются верными и по существу не оспариваются заявителем.

В рассматриваемой ситуации, исходя из правовой позиции, изложенной в п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30, у антимонопольного органа имелись веские основания для возбуждения в отношении ОАО "РЖД" дела о нарушении антимонопольного законодательства, учитывая, что бездействие заявителя, выразившееся в несовершении в срок, установленный в п. 30.1 Правил технического присоединения действий по направлению в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов, в 30-дневный срок после получения заявки, заявления об установлении платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту, влекло за собой угрозу создания для ЗАО "СмартЛоджистикГрупп-Девелопмент" ситуации, при которой объект не был бы сдан в эксплуатацию в установленный срок.

Ссылки заявителя на то, что обязанность по совершению действий, оговоренных в п. 30.1 Правил технического присоединения возлагаются не на ОАО "РЖД", а на филиал "Желдоэнерго" ОАО "Росжелдорпроект", обоснованно отклонены арбитражным судом первой инстанции и также не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим причинам.

Распоряжением ОАО "РЖД" от 12.04.2011 N 788р утвержден Регламент взаимодействия между структурными подразделениями ОАО "РЖД", железными дорогами-филиалами ОАО "РЖД", функциональными филиалами ОАО "РЖД" и ОАО "Росжелдорпроект" по вопросам обеспечения технологического присоединения энергопринимающих устройств (электроустановок) потребителей к электроустановкам ОАО "РЖД".

Пунктом 2.4 данного Регламента при этом установлено, что подразделение ОАО "РЖД", получившее заявку на технологическое присоединение от заявителя, обязано зарегистрировать е и направить факсом в службу электрификации и энергоснабжения, в Дирекцию по энергообеспечению и в ОАО "Росжелдорпроект" в день получения. В течение двух рабочих дней направить оригинал заявки почтовой связью (или с курьером) в ОАО "Росжелдорпроект".

Соответствующая обязанность ОАО "РЖД" в лице филиала Южно-Уральская железная дорога не была выполнена, в связи с чем переложение ответственности на филиал "Желдоэнерго" ОАО "Росжелдорпроект", является необоснованным.

Помимо изложенного, совокупность условий в целях признания недействительным (незаконным) оспариваемого решения антимонопольного органа (несоответствие закону и иным нормативным правовым актам; нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности) в данном случае отсутствует.

Производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства прекращено УФАС России по Курганской области в связи с добровольным устранением нарушений антимонопольного законодательства, равно как резолютивная часть решения антимонопольного органа не содержит указания на передачу материалов уполномоченному должностному лицу УФАС России по Курганской области в целях возбуждения производства по делу об административном правонарушении, а, следовательно, оспариваемое решение не нарушает также прав и законных интересов ОАО "РЖД" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Сам факт нарушения при этом по существу заявителем не оспорен.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции правомерно отказал открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу условий пп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" в лице филиала Южно-Уральская железная дорога при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1000 рублей (платежное поручение от 28.12.2012 N 304107 на сумму 1000 рублей) подлежит возврату заявителю из федерального бюджета. Подлинное платежное поручение от 28.12.2012 N 304107 остается в материалах дела N А34-3360/2012 Арбитражного суда Курганской области.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 13 декабря 2012 года по делу N А34-3360/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Южно-Уральская железная дорога - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала Южно-Уральская железная дорога из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

В.Ю. Костин Н.Г. Плаксина