Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2013 г. N 14АП-884/13

г. Вологда

05 марта 2013 г.

Дело N А05-14864/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2013 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Ралько О.Б., судей Виноградовой Т.В. и Докшиной А.Ю. при ведении протокола секретарем судебного заседания Бландовым Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации "Котласский" и закрытого акционерного общества "УЛЬТРА ПРОФИЛЬ" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 17 января 2013 года по делу N А05-14864/2012 (судья Шадрина Е.Н.),

установил:

Межмуниципальный отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации "Котласский" (ОГРН 1022901028204; Архангельская область, город Котлас, улица Дзержинского, дом 8; далее - отдел, ОМВД России "Котласский") обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к предпринимателю Верховцевой Наталье Васильевне (ОГРН 307290409200041; Архангельская область, город Котлас) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытого акционерного общества "УЛЬТРА ПРОФИЛЬ" (ОГРН 1037739549704, Москва, улица Люблинская, дом 163/1; далее - общество, ЗАО "УЛЬТРА ПРОФИЛЬ").

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 17 января 2013 года в удовлетворении заявленных требований отделу отказано.

Отдел и общество с судебным решением не согласились и обратились с апелляционной жалобой, в которой просят суд апелляционной инстанции его отменить. Мотивируя апелляционную жалобу, указывают на то, что наличие дополнительных изобразительных элементов не влияет на восприятие сравниваемых обозначений как сходных, также ссылаются на заключение правообладателя от 25.10.2012 N 2-2, в котором установлено сходство до степени смешения товарного знака, принадлежащего ЗАО "УЛЬТРА ПРОФИЛЬ", и обозначения, используемого предпринимателем Верховцевой Н.В.

Отдел и общество в отзывах на апелляционные жалобы друг друга указали, что поддерживают их в полном объеме.

Общество ходатайством от 20.02.2012 просит о рассмотрении дела в свое отсутствие.

Предприниматель отзывы на апелляционные жалобы не представил.

Отдел, предприниматель и общество надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 03.10.2012 в ОМВД России "Котласский" из Котласской межрайонной прокуратуры с сопроводительным письмом от 01.10.2012 N 1р-2012 для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.10 КоАП РФ, поступило обращение общества, из которого следует, что в помещении, находящемся по адресу: Архангельская область, город Котлас, улица Кузнецова, дом 8 (улица Кедрова, дом 1), организовано предприятие, использующее в своей деятельности товарный знак "Кулинар и Я". ЗАО "УЛЬТРА ПРОФИЛЬ" как единственный правообладатель товарного знака "Кулинар и Я" (свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) N 242636) не предоставляло каким-либо лицам прав на использование своего товарного знака, лицензионных договоров или договоров об отчуждении исключительного права на товарный знак ЗАО "УЛЬТРА ПРОФИЛЬ" не заключало.

В ходе проверки данной информации 09.10.2012 отделом в принадлежащем предпринимателю торговом отделе "Гастроном", расположенном в торговом центре "Адмирал" по адресу: Архангельская область, город Котлас, улица Кузнецова, дом 8, произведена проверочная закупка товаров, реализуемых Верховцевой Н.В. с использованием товарного знака "КУЛИНАР и Я", о чем составлен акт закупки от 09.10.2012.

Также проведен осмотр указанного торгового отдела, в результате которого выявлено, что предпринимателем к продаже предлагаются и непосредственно реализуются товары с использованием на упаковках и на ценниках товарного знака "КУЛИНАР и Я"; в торговом отделе размещены вывески с указанным товарным знаком; имеется книга заказов, в которой предлагаются к реализации салаты, торты под обозначением "КУЛИНАР и Я"; в торговом зале выставлены визитные карточки для заказа продукции с логотипом "КУЛИНАР и Я" с указанием номера телефона для заказа. Результаты осмотра зафиксированы в протоколе осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 09.10.2012.

Кроме того, проведено изъятие рекламных листов с информацией о реализуемых товарах, элемента упаковки товара (упаковочного рукава), ценников, визитной карточки, на которых размещено обозначение "КУЛИНАР и Я", о чем составлен протокол изъятия от 09.10.2012.

ОМВД России "Котласский" 09.10.2012 отобраны объяснения у работника предпринимателя - Шипициной О.А., которая подтвердила факт реализации в принадлежащем ответчику торговом отделе товаров с использованием товарного знака "КУЛИНАР и Я".

По указанным фактам 09.10.2012 отделом в отношении предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении и назначено проведение административного расследования.

ЗАО "УЛЬТРА ПРОФИЛЬ" составлено заключение правообладателя от 25.10.2012 N 2-2, в котором установлено сходство до степени смешения товарного знака "Кулинар и Я", принадлежащего ЗАО "УЛЬТРА ПРОФИЛЬ", и обозначения "КУЛИНАР и Я", используемого предпринимателем Верховцевой Н.В.

По результатам административного расследования ОМВД России "Котласский" 12.11.2012 составлен протокол об административном правонарушении ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ.

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ отдел обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по вышеуказанной статье.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно руководствовался следующим.

Статьей 14.10 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

В силу статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, товарные знаки и знаки обслуживания; интеллектуальная собственность охраняется законом.

Согласно части 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если ГК РФ не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

Согласно частям 1 и 2 статьи 1482 ГК РФ в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

Таким образом, из вышеприведенных правовых норм следует, что целью использования товарного знака является индивидуализация конкретного товара, издаваемого конкретным производителем.

В соответствии со статьей 1232 ГК РФ в случаях, предусмотренных указанным кодексом, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства.

Согласно статье 1479 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

В силу статьи 1481 ГК РФ на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1484 указанного Кодекса. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак (пункт 1 статьи 1484 ГК РФ).

Таким образом, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Критерии оценки товарных знаков на предмет схожести до степени смешения обозначений предусмотрены Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденными приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила N 32), согласно разделу 14 ("Экспертиза заявленного обозначения") которых в ходе проверки перечня товаров и услуг устанавливается возможность идентификации термина, используемого заявителем для обозначения товара или услуги, с конкретным товаром или услугой того или иного класса МКТУ. При проверке на тождество и сходство определяется однородность заявленных товаров товарам, для которых зарегистрированы (заявлены) выявленные тождественные или сходные товарные знаки (обозначения). Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Комбинированные обозначения сравниваются: с комбинированными обозначениями; с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы. При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, приведенные в пунктах (14.4.2.2), (14.4.2.3) указанных Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Кроме того приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 утверждены Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, согласно разделу 1 которых рекомендации могут быть использованы также при решении вопросов о тождестве и сходстве товарных знаков, возникающих в ходе рассмотрения судебными, антимонопольными, правоохранительными органами дел, связанных с нарушением исключительного права на товарный знак.

В разделе 3 Методических рекомендаций разъяснено, что обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

В силу пункта 1 статьи 1515 ГК РФ контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Системное толкование вышеуказанных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что объективную сторону состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, составляет нарушение права на использование товарного знака, связанное с оборотом контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров.

Как следует из материалов дела, предприниматель использует в своей деятельности товарный знак "КУЛИНАР и Я".

При этом в заключении правообладателя от 25.10.2012 N 2-2 отражено, что обозначение используется в двух видах - красным цветом на белом фоне и синим цветом на белом фоне. Обозначение представляет собой овал с двумя дополнительными изобразительными элементами в верхней и нижней части, внутри которого размещено словосочетание "КУЛИНАР и Я", а под указанным овалом размещено слово "АДМИРАЛ". Изобразительный элемент, размещенный в верхней части овала, представляет собой три фигурных (волнистых) линии. Изобразительный элемент, размещенный в нижней части овала, расположен на небольшом расстоянии за пределами овала и представляет собой дугообразную линию. Данная линия повторяет контуры овала. Словосочетание "КУЛИНАР и Я" выполнено полностью печатными буквами. Словосочетание занимает практически всю внутреннюю площадь овала.

Обществом 08.04.2003 зарегистрировано право на товарный знак (свидетельство N 242636), который является комбинированным обозначением, включающим в себя словесный и изобразительный элементы. Элементами в составе товарного знака являются: круг, прямоугольник, изображение части земного шара и повара с продуктами в руках, словосочетание "Кулинар и Я". Товарный знак представляет собой прямоугольник со вписанными в него кругом таким образом, что верхняя сторона (граница) прямоугольника делит фигуру круга на две равные части. Круг и прямоугольник имеют примерно равные площади по отношении друг к другу. Внутри круга практически на всей его площади изображен шагающий повар, несущий в руках продукты питания (рыба, сосиски, часть туши). Внизу прямоугольника под вписанными в него кругом размещено словосочетание "Кулинар и Я". Словосочетание "Кулинар и Я" выполнено полностью печатными буквами. Словосочетание выполнено в красном цвете на желтом фоне, при этом местоимение "Я" частично выполнено также на белом фоне. В товарном знаке использованы следующие цвета: черный, белый, красный, красно-коричневый, светло-коричневый, коричневый, синий, серо-голубой, розовый, темно-розовый, зеленый, сине-зеленый, серый, желтый, зелено-желтый, сиреневый, темно-сиреневый. Товарный знак (составляющие его две основные фигуры) имеют четкую границу в виде тонкой линии черного цвета.

Из анализа пункта 13 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" и пункта 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" следует, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначения является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Экспертиза назначается только для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

С учетом изложенного выше, проведя сравнительный анализ обозначений на имеющихся в материалах дела изображениях используемого предпринимателем обозначения своей продукции и товарном знаке общества, апелляционный суд приходит к выводу о том, что обозначения, используемые на товаре, реализуемом Верховцевой Н.В., не являются тождественными или сходными до степени смешения с товарным знаком, правообладателем которого является ЗАО "УЛЬТРА ПРОФИЛЬ", имеются существенные различия в цветовой гамме, в самом изображении (отсутствует изображение повара, шагающего по части земного шара, несущего в руках продукты питания), в написании слов: кулинар и я (строчными и заглавными буквами).

Сравнение данных обозначений с точки зрения рядового потребителя не позволяет сделать вывод об их сходстве до степени смешения.

При этом апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае визуального сравнения достаточно для того, чтобы сделать вывод о различии обозначения предпринимателя и товарного знака общества.

По мнению подателей жалоб, наличие дополнительных изобразительных элементов не влияет на восприятие сравниваемых обозначений как сходных, поскольку они не несут смысловой нагрузки и не воспринимаются потребителем как ключевые элементы обозначений.

Вместе с тем, как было указано выше, принадлежащий обществу товарный знак является комбинированным, о чем само общество указало в заключении правообладателя от 25.10.2012 N 2-2 (т. 1, л. 106).

При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, приведенные в пунктах (14.4.2.2), (14.4.2.3) Правил N 32, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Таким образом, в данном случае при сравнении спорных обозначении имеют значение, как словесные обозначения (пункт (14.4.2.2) Правил N 32), так и изобразительные и объемные обозначения (пункт (14.4.2.3) Правил N 32).

Также отдел и общество в своих апелляционных жалобах ссылаются на то, что суд первой инстанции не применил пункт 6.3.2 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 (далее - Методические рекомендации).

Согласно указанному пункту при восприятии потребителем комбинированного обозначения, состоящего из изобразительного и словесного элементов, его внимание, как правило, акцентируется на словесном элементе. Словесный элемент к тому же легче запоминается, чем изобразительный. Если при сравнении комбинированных обозначений будет установлено, что их словесные элементы тождественны или сходны до степени смешения, то такие комбинированные обозначения могут быть отнесены к сходным до степени смешения.

Из приведенной нормы Методических рекомендаций, следует, что комбинированные обозначения могут быть отнесены к сходным, если будет установлено, что их словесные элементы тождественны или сходны до степени смешения, однако прямого указания на то, что они являются сходными не имеется. То есть в данном случае также необходима оценка обозначений.

В рассматриваемом случае, апелляционный суд считает, что словесные элементы спорных обозначений не являются доминирующими, изобразительные элементы в сравниваемых обозначениях создают качественно иные зрительные восприятия.

Более того, по мнению суда апелляционной инстанции, центральное расположение изобразительного элемента в товарном знаке общества, прежде всего, обращает внимание потребителя на его изобразительную, а не содержательную часть, тогда как обозначение, используемое предпринимателем, акцентирует внимание на словесном элементе.

В материалах дела отсутствуют доказательства использования предпринимателем товарного знака именно в том виде, в каком он защищен свидетельством на товарный знак (знак обслуживания) N 242636.

Согласно части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии со статьями 26.1, 26.2 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит в том числе наличие события административного правонарушения.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Отдел и общество в апелляционных жалобах ссылаются на заключение правообладателя от 25.10.2012 N 2-2, в котором установлено сходство до степени смешения товарного знака "Кулинар и Я", принадлежащего ЗАО "УЛЬТРА ПРОФИЛЬ", и обозначения "КУЛИНАР и Я", используемого предпринимателем Верховцевой Н.В.

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 разъяснено, что при решении вопроса о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, судам следует учитывать, что заключение правообладателя по данному вопросу не является заключением эксперта в смысле статьи 86 АПК РФ или статьи 26.4 КоАП РФ. Вместе с тем такое заключение является доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ).

Частью 2 указанной статьи установлено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Апелляционный суд, оценив вышеуказанное заключение правообладателя по правилам статьи 71 АПК РФ, приходит к выводу о недоказанности события правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, что в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 этого же Кодекса исключает производство по делу об административном правонарушении.

Кроме того необходимо отметить, что в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы на основании статьи 26.4 КоАП РФ.

Из материалов дела видно, что отделом 09.10.2012 выносилось определение о назначении экспертизы, однако, заключение эксперта в материалах дела отсутствует, на основании указанного определения было составлено заключение правообладателя, которое не является заключением эксперта в смысле статьи 86 АПК РФ или статьи 26.4 КоАП РФ.

С учетом изложенного оснований для отмены принятого по данному делу решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб отдела и общества не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 17 января 2013 года по делу N А05-14864/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы Межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации "Котласский" и закрытого акционерного общества "УЛЬТРА ПРОФИЛЬ" - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Б. Ралько

Судьи

Т.В. Виноградова А.Ю. Докшина