Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2013 г. N 07АП-560/13

г. Томск

12 марта 2013 г.

Дело N А27-17698/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 11 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего С.Н. Хайкиной

судей: В.А. Журавлевой, Л.Е. Ходыревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ломиворотовым Л.М. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Малышева О.И. по доверенности N 2 от 04.03.2013 (3 года), паспорт; Шанина А.И. по доверенности N 1 от 29.05.2012 (3 года), паспорт

от заинтересованного лица: Таргаева Е.А. по доверенности от 27.12.2012 (по 31.12.2013), сл. удостоверение

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06.12.2012 по делу N А27-17698/2012 (судья Кузнецов П.Л.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дорзнак" (654006, Кемеровская область, г. Новокузнецк, шоссе Ильинское, 7, ИНН 4217054256)

к инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области (654041, Кемеровская область, г. Новокузнецк, пр. Бардина, 14)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дорзнак" (далее - ООО "Дорзнак", заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области (далее - налоговый орган, инспекция) N 2465 от 29.06.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налогов, пени, штрафа в сумме 1 924 474,80 руб.

Решением суда от 06.12.2012 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что судом неправильно применены нормы материального и процессуального права; выводы, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

По мнению апеллянта, налоговым органом представлены доказательства, в совокупности свидетельствующие о наличии в первичных документах недостоверных сведений и отсутствии реальных хозяйственных отношений между ООО "Дорзнак" и ООО "Компания Терра". Налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента, движение денежных средств по расчетному счету ООО "Компания Терра" носило транзитный характер.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве налогоплательщик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения. Кроме того, ссылаясь на смягчающие ответственность обстоятельства, просит снизить размер штрафа.

В судебных заседаниях представитель налогового органа настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы, представители налогоплательщика возражали по мотивам, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что инспекцией Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области в порядке статей 87, 89 Налогового кодекса РФ проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения ООО "Дорзнак" законодательства РФ о налогах и сборах, по результатам проведения которой составлен акт проверки N 38 от 25.05.2012.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика, Инспекция вынесла решение N 2465 от 29.06.2012, которым ООО "Дорзнак" привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122, статьи 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общем размере 304 704 руб.

Указанным решением налоговый орган начислил налогоплательщику пени за несвоевременную уплату НДС, налога на прибыль, за неполное и несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ в общей сумме 215 036,31 руб. и предложил уплатить недоимку по НДС, налогу на прибыль в общем размере 1 427 596 руб.

Не согласившись с указанным решением в части, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области, по результатам рассмотрения которой Управлением вынесено решение N 517 от 06.09.2012 об оставление решения налогового органа без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Указанное обстоятельство явилось основанием для обжалования решения N 2465 от 29.06.2012 в судебном порядке.

Решением от 06.12.2012 Арбитражный суд Кемеровской области заявленные требования удовлетворил, признал недействительным решение Инспекции в части доначисления налогов, пени и штрафов в сумме 1 924 474,80 руб. (указанная сумма состоит из начисленной недоимки, пени и штрафов по НДС и налогу на прибыль).

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что налоговый орган не представил доказательств в совокупности свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, наличия в первичных документах недостоверных сведений, отсутствия реальных хозяйственных операций между ООО "Дорзнак" и ООО "Компания Терра".

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выводами по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 143 п. 1 ст. 246 НК РФ ООО "Дорзнак" является плательщикам налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость..

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

При этом, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Пунктом 49 ст. 270 ПК РФ определено, что расходы, не соответствующие критериям. указанным в п. 1 ст. 252 НК РФ, не учитываются при определении налоговой базы.

В соответствии с п. 1 ст. 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Статьей 313 НК РФ определено, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом, подтверждением данных налогового учета являются: первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) па территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения. временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ. услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 1711 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаром (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Названные положения Налогового кодекса РФ позволяют сделать вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Данная позиция отражена в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 8686/07. от 30.01.2007 N 10963/06.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ, является счет-фактура.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Однако формальное соблюдение требований пунктов 5 и 6 указанной статьи само по себе не является достаточным основанием принятия сумм налога к вычетам.

Так, при применении налоговых вычетов налогоплательщик должен доказать факты приобретения и принятия к учету товаров (работ, услуг), а также уплаты поставщику налога на добавленную стоимость в составе цены приобретаемых товарно-материальных ценностей. Причем документы, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на применение налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию и свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-0, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет но НДС, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Реальность хозяйственных операций должна быть подтверждена первичными учетными документами, к которым, в силу Закона N 129-ФЗ, предъявлены требования достоверности данных, содержащихся в них, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему грузов, то есть соответствия их фактическим обстоятельствам.

Из материалов дела следует, что ООО "Дорзнак" заявило расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, вычеты по налогу на добавленную стоимость по операциям с ООО "Компания Терра".

Из представленных налогоплательщиком документов следует, что ООО "Компания Терра" являлось поставщиком краски, пленки, стали оцинкованной в листах, конуса оградительного (далее - товар, ТМЦ) на основании договора поставки N 25/16 от 20.11.2009.

В подтверждение реальности хозяйственных операций ООО "Дорзнак" на проверку представлены первичные документы, а именно: договор, счета-фактуры, товарные накладные.

Указанные документы со стороны ООО "Компания Терра" подписаны от имени руководителя данной организации Подыниглазова А.А.

Вместе с тем из протокола допроса данного лица следует, что он никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Компания Терра" не имеет, предоставлял свой паспорт за вознаграждение, подписывал какие-то документы, назначения которых не знал, никогда руководителем ООО "Компания Терра" не являлся.

Согласно заключению эксперта N 102 от 30.03.2012 подписи от имени Подыниглазова А.А. в первичных документах выполнены не самим Подыниглазовым А.А., а другими (разными) лицами.

Указанные доказательства в совокупности свидетельствуют о наличии в первичных документах недостоверных сведений, выводы суда о недоказанности данного факта не соответствуют фактическим обстоятельствам и противоречат представленным в материалы дела доказательствам.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель указывает, что недостатки выявленные в первичных документах были устранены, товарные накладные и счета-фактуры подписаны Подыниглазовым А.А. лично в июне 2012 года и представлены с возражениями на акт проверки налоговому органу.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом, так как в ходе допроса (протокол от 25.06.2012) Подыниглазов А.А. пояснил, что подписывал за вознаграждение (5000 руб.) в июне 2012 года договор, счета-фактуры, товарные накладные. Подыниглазову А.А. налоговым инспектором представлены на обозрение документы, приложенные ООО "Дорзнак" к возражениям на акт проверки. Допрашиваемое лицо подтвердило, что именно данные документы были им подписаны за вознаграждение. При этом Подыниглазов А.А., как и в ходе допроса, проведенного ранее, отрицал свою причастность к деятельности ООО "Компания Терра". Кроме того, ООО "Компания Терра" было ликвидировано 31.10.2011.

Указанные обстоятельства, также подтверждают правомерную позицию налогового органа о наличии в первичных документах недостоверных сведений и фиктивном документообороте.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащих образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Кроме того, налоговым органом установлены иные обстоятельства, свидетельствующие о получении необоснованной налоговой выгоды.

Так, в ходе проведения контрольных мероприятий Инспекцией установлено и подтверждено материалами проверки, что у ООО "Компания Терра" отсутствует необходимый управленческий персонал, основные средства, складские помещения, транспортные средства и другое имущество, что свидетельствует об отсутствии возможности производить поставки ТМЦ.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету данной организации свидетельствует об отсутствии расходов на оплату труда, коммунальных расходов, арендных платежей, что свидетельствует об отсутствия реального осуществления данной организацией предпринимательской деятельности.

Из условий договора от 20.11.2009 N 25/16 следует, что вывоз ТМЦ со склада Поставщика осуществляется Покупателем (ООО "Дорзнак") собственным транспортом за свой счет (пункт 2.3 договора).

Из протокола допроса руководителя ООО "Дорзнак" Пужлякова С.Н. следует, что материалы были вывезены самостоятельно. При этом каким именно транспортом (марки, гос. номера) был вывезен товар руководитель налогоплательщика пояснить не смог, указал, что переговоры вел и принимал материал заместитель директора по производству Демин В.В.

Из показаний данного лица следует, что доставка товара от ООО "Компания Терра" осуществлялась транспортными компаниями. При этом не смог пояснить, какие именно компании были привлечены, какие транспортные средства были использованы.

Кроме того, налогоплательщиком не представлены доказательства транспортировки ТМЦ: договоры с транспортными компаниями, товарно-транспортные накладные, путевые листы. Также не представлены заявки, которые в силу пункта 2.1 договора являются его неотъемлемой частью (покупатель осуществляет выборку материалов путем подачи заявок).

Таким образом, налогоплательщик документально не подтвердил факт наличия хозяйственных операций с ООО "Компания Терра", при этом товарные накладные, содержащие не все необходимые реквизиты и, учитывая выше изложенные обстоятельства, не могут подтверждать факт поставки ТМЦ именно ООО "Компания Терра".

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Компания Терра" свидетельствует о транзитном характере.

В решении суд первой инстанции указал, ООО "Дорзнак" проявило должную осмотрительность при выборе контрагента.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом по следующим основаниям.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, Общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Однако ООО "Дорзнак" не представило пояснений того, какие сведения на дату заключения спорного договора о деловой репутации контрагента, его платежеспособности, наличии у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, свидетельствовали о том, что в рассматриваемом случае Общество проявило осмотрительность при выборе контрагента,

Из показаний руководителя ООО "Дорзнак" следует, что ООО "Компания Терра" само предложило себя в качестве поставщика материалов, ценовая политика покупателя устроила; договор был подписан в одностороннем порядке в отсутствие представителя ООО "Компания Терра", переговоры с контрагентом вел заместитель директора по производству Демин В.В.

Из показаний Демина В.В. следует, что договор был подписан в офисе ООО "Дорзнак", в присутствии представителя ООО "Компания Терра" (по имени вроде Андрей), данная организация сама предложила сотрудничать, с руководителем ООО "Компания Терра" Подыниглазовым А.А. не знаком.

Таким образом, обоснованным является вывод налогового органа о не проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности, что свидетельствует о получении необоснованно налоговой выгоды.

Указывая на отсутствие оснований считать полученную налоговую выгоду необоснованной, налогоплательщик отмечает, что товарно-материальные ценности фактически поступали в адрес налогоплательщика и были использованы в производственной деятельности.

Однако, учитывая, что налоговым органом представлены доказательства в совокупности подтверждающие невозможность поставки ООО "Компания Терра", указанные выше обстоятельства не имеют правового значения, так как не подтверждают факт осуществления хозяйственных операций именно между налогоплательщиком и данной организацией, что при решении вопроса о возмещении НДС из бюджета, заявленного по операциям с участием конкретного лица, является определяющим.

Дальнейшее использование товара в производственной деятельности, не может являться достаточным доказательством приобретении товара именно у ООО "Компания Терра" при отсутствии тому надлежащих и достоверных доказательств, поскольку в подтверждение применения вычетов по НДС положены результаты сделки с конкретными, а не абстрактными юридическим лицом.

Поскольку факт поставки от указанной организации опровергнут представленными в материалы документами, а первичная документация содержит недостоверные сведения, основания для возмещения налога на добавленную стоимость отсутствуют.

Таким образом, решение налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДС, доначисления недоимки, соответствующих сумм пени является законным и отмене не подлежит.

Вместе с тем, при рассмотрении апелляционной жалобы апелляционным судом установлено и подтверждается материалами дела, что ТМЦ (краска разметочная, пленка светоотражающая, конуса оградительные, лента оградительная, сталь оцинкованная и т.д.), перечисленные в счетах фактурах и товарных накладных были фактически приобретены ООО "Дорзнак", оприходованы, учтены в бухгалтерском учета и в дальнейшем списывались на расходы по мере использования в производстве при выработке готовой продукции ( в соответствии с видом деятельности Общества - изготовление дорожных знаков), которая в дальнейшем была реализована; полученные доходы учтены в полном объеме для целей налогообложения.

Данные обстоятельства налоговым органом в ходе рассмотрения дела не отрицались.

В силу положений статей 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Таким образом, при принятии налоговым органом решения по результатам налоговой проверки, в ходе которой была установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и в оспариваемом решении содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

При этом в случае, когда налоговый орган установил не проявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по заявленным сделкам.

В свою очередь, налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12.

Налогоплательщиком в апелляционную инстанцию с отзывом представлена информация Кузбасской Торгово-Промышленной Палаты от 21.02.2013 N 100/7 по рыночной стоимости, товаров, аналогичных приобретённым ООО "Дорзнак". В целях всестороннего и полного исследования обстоятельств по делу указанная информация приобщена судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 262, 268 АПК РФ к материалам дела.

Согласно представленной информации, рыночная стоимость ТМЦ, находится в пределах цен, указанных в счетах-фактурах и товарных накладных на закуп ТМЦ, представленных налогоплательщиком налоговому органу на проверку.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы налогового органа каких либо возражений относительно существенного не соответствия цен указанных в счетах фактурах и товарных накладных от рыночных не заявил, в ходе налоговой проверки отклонения от рыночных цен по закупленному сырью и ТМЦ налоговым органом установлено не было.

Представленная налогоплательщиком информация по рыночным ценам налоговым органом не опровергнута.

Таким образом, у суда отсутствуют основания полагать, что цены, отраженные в счетах-фактурах и товарных накладных, представленных налогоплательщиком на проверку, не соответствуют рыночным.

Исходя из установленных обстоятельств, руководствуясь правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 03.07.2012 N 2341/12, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности отнесения налогоплательщиком в расходы стоимости приобретённого сырья и ТМЦ в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Дорзнак" ссылаясь на смягчающие ответственность обстоятельства, просит снизить размер штрафа в размере.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статьям 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Таким образом, право установления и оценки обстоятельств, смягчающих ответственность, а также размера штрафа, принадлежит суду, рассматривающему спор по существу.

Статья 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, которые могут быть установлены судом самостоятельно, без заявления налогоплательщиком ходатайства об уменьшении штрафа.

В силу пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

В компетенцию арбитражного суда входит установление обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, так как приведенный в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим, любые иные обстоятельства могут быть признаны судом смягчающими ответственность налогоплательщика.

В апелляционной жалобе налогоплательщик в качестве основания для снижения штрафных санкций ссылается на следующие обстоятельства: общество исходило из добросовестности оспариваемого поставщика; в сговоре с поставщиком, чтобы получить необоснованные налоговые выгоды, не состояло; у общества полностью отсутствовал умысел для совершения правонарушения; до заключения договора с оспариваемым поставщиком, проявило свою должную осмотрительность в части установления фактического учредителя и директора; о том, что счет - фактуры, полученные за 2010 год от оспариваемого поставщика, были подписаны первоначально не уполномоченным лицом, Общество узнало из акта выездной налоговой проверки; Общество до выездной налоговой проверки никогда не привлекалось к ответственности, добросовестно вело и ведет всю деятельность; Общество не относилось и не относится к злостным неплательщикам налогов, сборов и отчислений в бюджет, своевременно по сроку их уплаты, выполняло требования налогового законодательства; нарушения, установленные налоговым органом при выездной налоговой проверки по отношению к оспариваемому поставщику, у Общества имеют разовый характер.

Оценив данные обстоятельства и представленные для их подтверждения доказательства по своему внутреннему убеждению, суд апелляционной инстанции не находит оснований для принятия их в качестве смягчающих налоговую ответственность заявителя.

При изложенных обстоятельствах решение суда подлежит отмене, так как выводы в нем изложенные не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Новокузнецка удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06.12.2012 по делу N А27-17698/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области N 2465 от 29.06.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организации в сумме 678 180 руб., а также в части пени и штрафа, приходящихся на указанную сумму налога.

В остальной части в удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Дорзнак" требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области в пользу ООО "Дорзнак" судебные расходы по уплате госпошлины в размере 4 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

В.А. Журавлева Л.Е. Ходырева