Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2013 г. N 15АП-1490/13

город Ростов-на-Дону

12 марта 2013 г.

дело N А53-32447/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от ответчика: представитель Павловская Е.С., по доверенности от 09.01.2013, паспорт; представитель Манита А.В., по доверенности от 09.01.2013, паспорт;

от истца: представитель Винокурова О.Н., по доверенности от 30.10.2012, паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис-ПС"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.12.2012 по делу N А53-32447/2012

по иску: общества с ограниченной ответственностью "Град-Строй"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис-ПС"

о взыскании 21 889 451 руб. задолженности, 766 130 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами,

принятое в составе судьи Бутенко З.П.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Град-Строй" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис-ПС" (далее - ответчик) о взыскании 21 785 011 руб. задолженности, 758 844 руб. 55 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.05.2012 г. по 01.11.2012 г. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25 декабря 2012 г. исковые требования удовлетворены. Судом распределены судебные расходы по делу.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис-ПС" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать истцу в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что для выполнения работ, истцу переданы материалы на общую сумму 70 062 046 руб., копии накладных имеются в материалах дела. Отчет об израсходованных материалах истцом представлен не был. Заявитель указывает, что истец не возвратил ответчику труб на сумму 3 561 124 руб. 60 коп. Следовательно, подрядчик должен был предложить заказчику уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала. Поскольку суд первой инстанции фактически лишил возможности ответчика предъявить встречный иск о взыскании стоимости не возвращенных материалов, суд должен был учесть разницу в стоимости между полученным и израсходованным материалом. Кроме того, в формах КС-2 и КС-3 (N 1, 2, 3, 4), в стоимости выполненных работ заложена стоимость материалов на сумму 9 667 275 руб., которую истец неправомерно включает в сумму исковых требований, так как в соответствии с договоренностью между сторонами материалы для выполнения работ предоставлялись ответчиком, а значит в вышеуказанных формах отражена стоимость давальческих материалов. Суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство ответчика об отложении судебного заседания. Суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу судебной экспертизы. Суд первой инстанции не учел, что общая стоимость работ определенная сторонами составляет 45 366 000 руб. Тогда как работ выполнено на общую сумму 54 589 451 руб., при этом сметы на представленные объемы работ сторонами не подписывались, сроки исполнения не оговаривались. Поскольку при фактическом исполнении договора, сметы не составлялись, наименование работ, их содержание и объемы, а также сроки исполнения не определялись, приложение N 2 с графиком производства работ не подписывалось, то договор строительного подряда N 28 от 25.08.2011 года нельзя считать заключенным. Заявитель также указывает, что ответчик является подрядчиком на данном объекте по государственному контракту N 82-10 от 27.10.2010 г. После подписания актов о приемке выполненных работ, ответчик неоднократно получал уведомления от государственного заказчика (ГУ "Главное управление строительства Краснодарского края") о неудовлетворительном качестве работ на объекте. Ответчиком были понесены расходы по устранению несоответствий проектной документации и недоделок на общую сумму 4 899 553,54 руб. После принятия судом первой инстанции решения от 25.12.2012 г., появились дополнительные доказательства некачественности выполненных работ истцом, что подтверждено протоколом совещания в ГК "Олимпстрой". Стоимость работ по устранению недостатков согласно локального сметного расчета составляет 14 663 864 руб. 14 коп. Заявитель также указывает, что учитывая незаключенность договора подряда N 28 от 25.08.2011 г., истец вправе требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены в сумме: неправомерно включенных в сумму исковых требований стоимости давальческих материалов на сумму 9 667 275 руб.; неиспользованные и не возвращенные материалы (труба) на сумму 3 561 124 руб. 60 коп.; стоимость работ по устранению несоответствия проектной документации и недоделок на сумму 4 899 553 руб. 54 коп.; перекладку водовода п. 97 на участке ПК 27 по требованию ГК "Олимпстрой" на сумму 14 663 864 руб. В апелляционной жалобе заявитель также заявил ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы для установления количества и перечня материалов, затраченных подрядчиком при выполнении работ, фактический объем которых, подтвержден подписанными сторонами формами КС-2 и КС-3, а также для установления стоимости материалов, включенных в формы КС-2 (N 1.1., 2.1., 3.1., 4.1.) и КС-3 (N 1, 2, 3, 4).

После принятия апелляционной жалобы к производству суда ООО "Град-Строй" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с ходатайством о принятии обеспечительных мер по обеспечению исполнения судебного акта в виде наложения ареста на имущество ООО "Стройсервис-ПС", в том числе движимое имущество, принадлежащее и/или находящееся у него или у третьих лиц /или находящиеся у них или у третьих лиц, а также денежные средства, имеющиеся на банковских счетах, в пределах суммы в размере 22 655 581 рубль 78 копеек.

Определением суда от 22 февраля 2013 г. заявление истца об обеспечении исполнения решения Арбитражного суда Ростовской области от 25 декабря 2012 г. по делу N А53-32447/2012 удовлетворено.

Приняты меры по обеспечению исполнения решения Арбитражного суда Ростовской области от 25 декабря 2012 г. по делу N А53-32447/2012 путем наложения ареста на денежные средства (в том числе денежные средства, которые будут поступать на банковские счета) или иное имущество, принадлежащее ООО "Стройсервис-ПС" (ИНН 6163065693, ОГРН 1026103168024) и находящееся у него или у других лиц, в пределах суммы 22 655 581 руб. 78 коп.

ООО "Стройсервис-ПС" обратилось в апелляционный суд с ходатайством об отмене мер по обеспечению исполнения решения.

В обоснование поданного ходатайства заявитель указывает, что оценка доводам истца о необходимости принятия обеспечительных мер по настоящему делу уже дана в постановлении суда кассационной инстанции от 20.02.2013 г. Никаких новых доказательств у истца не имеется. В тоже время ответчик испытывает проблемы с выплатой заработной платы работникам, своевременной уплате налогов. В настоящее время заявителем выполнятся муниципальные и государственные контракты на сумму свыше 900 000 000 руб., окончательная сдача работ и оплата состоится в ближайшие 1 - 6 месяцев и пр.

В настоящем судебном заседании представители ответчиков поддержали заявленное ходатайство об отмене обеспечительных мер. Заявлено ходатайство о приобщении больничного листа, которое рассмотрено судом и приобщено к материалам дела. Представители ответчиков поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Поддержали ходатайство, изложенное в тексте апелляционной жалобы о назначении экспертизы.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Относительно заявленных ходатайств о назначении экспертизы и отмене обеспечительных мер возражал против их удовлетворения.

Ходатайство ответчика об отмене мер по обеспечению исполнения решения принятых определением суда от 22.02.2013 г. судом рассмотрено и отклонено в силу следующего.

В соответствии со статьей 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя. Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в частности, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Пунктом 1 части 1 статьи 91 Кодекса предусмотрено, что в качестве обеспечительной меры может применяться наложение ареста на денежные средства или иное имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц.

В силу части 1 статьи 97 Кодекса обеспечение иска может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело, по ходатайству лица, участвующего в деле. Перечень случаев, при которых обеспечительные меры могут быть отменены, законом не предусмотрен. Вместе с тем, из анализа норм, регулирующих порядок и основания применения обеспечительных мер, следует, что данный вопрос разрешается арбитражным судом в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 22 постановления от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" (далее - постановление N 55) разъяснил, что ответчик (иные заинтересованные лица) после получения определения арбитражного суда о применении обеспечительных мер вправе обратиться с ходатайством об их отмене в суд, их применивший, в порядке, предусмотренном статьей 97 Кодекса, представив объяснения по существу примененных мер. На основании таких объяснений суд повторно проверяет наличие оснований, установленных частью 2 статьи 90 Кодекса, и оценивает отношения на соответствие критериям, указанным в пункте 10 данного постановления. С учетом сбалансированной оценки доводов заявителя и ответчика суд отказывает в отмене обеспечительных мер либо выносит определение об их отмене.

В пункте 10 постановления N 55 разъяснено, что при оценке доводов заявителя суду следует учитывать: разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц. Кроме того, рассматривая заявления о применении обеспечительных мер, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными частью 2 статьи 90 Кодекса.

Определение апелляционного суда от 22.02.2013 г. мотивировано тем, что принятые обеспечительные меры соразмерны исковым требованиям и направлены на исключение причинения заявителю значительного ущерба и сохранения существующего положения (status quo) между сторонами до момента разрешения спора.

Апелляционный суд считает, что представленные ответчиком документы и приведенные доводы не могут служить подтверждением его платежеспособности без сопоставления с кредиторской задолженностью, в то время как согласно представленным в дело судебным актам по иным делам следует, что у ответчика имеется значительная кредиторская задолженность, превышающая, в том числе, размер задолженности по настоящему делу. При этом потенциальную возможность получения обществом в ближайшее время дебиторской задолженности на основании представленных доказательств оценить невозможно.

Обращаясь с ходатайством об отмене обеспечительных мер, ответчик не представил суду доказательств того, что на момент его рассмотрения прекратили свое существование предусмотренные частью 2 статьи 90 Кодекса обстоятельства, с которыми была связана необходимость применения судом обеспечительных мер, и об отмене которых просит заявитель. Общество не подтвердило нарушение его прав и законных интересов принятыми обеспечительными мерами.

Поскольку сумма, в пределах которой наложен арест, соразмерна сумме взысканной решением суда по настоящему делу, то суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены принятых ранее обеспечительных мер, поскольку заявленная обеспечительная мера сохраняет баланс интересов сторон до разрешения судебного спора по существу и принята в целях предотвращения значительного ущерба истцу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25.08.2011 г. между ООО "Стройсервис-ПС" (заказчик) и ООО "Град-Строй" (подрядчик) заключен договор подряда N 28, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнять в период действия договора монтажные работы ПЭ трубопровода Ф 710 мм (протяженностью 6 км) по объекту: "Строительство водовода от водозабора р.Мзымта до р. Псоу" (работы), а заказчик обязуется принимать работы, фактически выполненные подрядчиком по договору, и оплачивать их стоимость в соответствии с настоящим договором.

В соответствии с пунктом 2.1 договора объемы, сроки и стоимость по участкам работ, выполняемых подрядчиком по договору, определяются Приложением N 1 (протокол согласования договорной цены), являющимися его неотъемлемой частью.

Согласно протокола согласования договорной цены сторонами было достигнуто соглашение о величине договорной цены в сумме 2 900 рублей, в том числе НДС 18 % за один погонный метр без учета стоимости материалов.

15 декабря 2011 года между заказчиком и подрядчиком было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 28 от 25.08.2011 г., по которому сторонами достигнуто соглашение о величине договорной цены на выполнение работ по монтажу водовода от камеры 20 ПК 23+65,18 до ПК 25 (Роксибал). Общая стоимость работ по данному объекту без учета стоимости материалов и восстановления асфальто-дорожного покрытия будет составлять 4 084 000 рублей.

15 января 2012 года между заказчиком и подрядчиком было заключено дополнительное соглашение N 2 к договору подряда N 28 от 25.08.2011 г., по которому сторонами было достигнуто соглашение о величине договорной цены на выполнение монтажных работ по монтажу водопровода от камеры 19 ПК 20+43,58 до камеры 20 ПК 23+65,18, протяженностью 280 метров. Общая стоимость работ по данному объекту без учета стоимости материалов и восстановления асфальто-бетонного покрытия будет составлять 17 000 000 рублей.

15 февраля 2012 года между заказчиком и подрядчиком было заключено дополнительное соглашение N 3 к договору подряда N 28 от 25.08.2011 г., по которому сторонами было достигнуто соглашение о величине договорной цены на выполнение монтажных работ по монтажу водопровода от камеры 17 ПК 19+71,66 до камеры 19 ПК 20+43,58, протяженностью 160 метров. Общая стоимость работ данному объекту без учета стоимости материалов и восстановления асфальто-бетонного покрытия будет составлять 2 132 000 рублей.

17 февраля 2012 года между заказчиком и подрядчиком было заключено дополнительное соглашение N 4 к договору подряда N 28 от 25.08.2011 г., по которому сторонами было достигнуто соглашение о величине договорной цены на выполнение монтажных работ по монтажу водопровода от камеры ПК 25 до камеры 22 ПК 27+70,15 протяженностью 552 метра. Общая стоимость работ по данному объекту без учета стоимости материалов будет составлять 4 750 000 рублей.

Согласно пункту 7 договора оплата за фактические выполненные работы, согласно подписанными сторонами форм КС-2, КС-3, осуществляется заказчиком перечислением денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 5-ти календарных дней после подписания акта о приеме выполненных работ.

Во исполнение принятых на себя обязательств, подрядчиком выполнены работы на общую сумму 54 589 451 рубль, что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 1 от 30.09.2011 г. на сумму 1 730 720 рублей, N 2 от 30.12.2011 г. на сумму 13 906 730 рублей, N 3 от 14.03.2012 г. на сумму 13 959 720 рублей, N 4 от 24.05.2012 г. на сумму 24 992 281 рубль.

В свою очередь, ответчик произвел оплату за выполненные работы частично в сумме 32 700 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями N 371 от 18.05.2012 г. на сумму 2 700 000 рублей, N 323 от 04.05.2012 г. на сумму 1 500 000 рублей, N 251 от 28.04.2012 г. на сумму 2 000 000 рублей, N 579 от 19.04.2012 г. на сумму 1 000 000 рублей, N 225 от 28.03.2012 г. на сумму 1 000 000 рублей, N 133 от 11.03.2012 г. на сумму 1 000 000 рублей, N 376 от 16.02.2012 г. на сумму 4 000 000 рублей, N 152 от 24.01.2012 г. на сумму 5 000 000 рублей, N 14 от 10.01.2012 г. на сумму 3 000 000 рублей, N 93 от 17.11.2011 г. на сумму 4 000 000 рублей, N 748 от 29.09.2011 г. на сумму 4 000 000 рублей, N 523 от 26.08.2011 г. на сумму 3 500 000 рублей.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение заказчиком своих обязательств по оплате работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится на основании статьи 711 Кодекса.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Как уже было указано выше, истец заявил об уточнении исковых требований, просил суд взыскать с ответчика 21 785 011 рублей задолженности. Указанная сумма задолженности образовалась исходя из следующего.

Истцом выполнены работы и переданы ответчику стройматериалы на общую сумму 1 730 720 рублей, что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 1 от 30.09.2011 г. на сумму 1 730 720 рублей. При этом, стройматериалы переданы на сумму 423 720 рублей, что подтверждается товарной накладной N 2 от 30.08.2011 г. на сумму 265 320 рублей, товарной накладной N 7 от 22.09.2011 г. на сумму 158 400 рублей; работы выполнены на сумму 1 307 000 рублей, что подтверждается актом N 1 от 01.07.2011 г. на сумму 36 000 рублей, актом N 2 от 11.07.2011 г. на сумму 48 000 рублей, актом N 3 от 02.08.2011 г. на сумму 24 000 рублей, актом N 4 от 30.08.2011 г. на сумму 245 000 рублей, актом N 5 от 30.08.2011 г. на сумму 100 000 рублей, актом N 6 от 30.08.2011 г. на сумму 12 000 рублей, актом N 6 от 22.09.2011 г. на сумму 68 000 рублей, актом N 7 от 02.09.2011 г. на сумму 462 000 рублей, актом N 8 от 02.09.2011 г. на сумму 288 000 рублей, актом N 9 от 02.09.2011 г. на сумму 24 000 рублей, подписанными и скрепленными печатями сторон без замечаний.

Истцом выполнены работы и переданы ответчику стройматериалы на общую сумму 13 802 290 рублей, в том числе истцом переданы ответчику стройматериалы на общую сумму 587 340 рублей, что подтверждается товарной накладной N 27 от 07.12.2011 г. на сумму 526 020 рублей, товарной накладной N 31 от 10.10.2011 г. на сумму 61 320 рублей; истцом выполнены работы на общую сумму 13 214 950, что подтверждается актом N 14 от 05.10.2011 г. на сумму 670 800 рублей, актом N 15 от 17.10.2011 г. на сумму 139 000 рублей, актом N 16 от 17.10.2011 г. на сумму 350 000 рублей, N 17 от 17.10.2011 г. на сумму 475 600 рублей, N 18 от 17.10.2011 г. на сумму 965 700 рублей, актом 19 от 17.10.2011 г. на сумму 24 000 рублей, актом N 20 от 17.10.2011 г. на сумму 191 880 рублей, N 21 от 17.10.2011 г. на сумму 10 000 рублей, актом N 22 от 25.10.2011 г. на сумму 2 184 000 рублей, актом N 23 от 01.11.2011 г. на сумму 231 920 рублей, актом N 24 от 10.11.2011 г. на сумму 2 100 000 рублей, актом N 25 от 29.11.2011 г. на сумму 552 000 рублей, актом N 26 от 07.12.2011 г., актом N 29 от 10.10.2011 г. на сумму 35 000 рублей, актом N 30 от 08.09.2011 г. на сумму 152 250 рублей, актом N 12 от 09.02.2012 г. на сумму 201 600 рублей, подписанными и скрепленными печатями сторон без замечаний.

Истцом выполнены работы на общую сумму 13 959 720 рублей, что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 3.1, ведомостью объемов работ к КС-2 N 3.1 от 24.05.2012 г., актом выполненных работ N 2 от 14.03.2012 г., подписанными и скрепленными печатями сторон без замечаний.

Истцом выполнены работы на общую сумму 24 992 281 рубль, что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 4.1, ведомостью объемов работ к КС-2 N 4.1 от 24.05.2012 г., актом N 3 от 02.04.2012 г., подписанными и скрепленными печатями сторон без замечаний.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что истцом выполнены работы и переданы ответчику стройматериалы в рамках спорного договора на общую сумму 54 485 011 рублей (1 730 720 рублей +13 802 290 рублей +13 959 720 рублей +24 992 281 рубль).

В свою очередь, ответчик произвел оплату за выполненные работы частично в сумме 32 700 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями N 371 от 18.05.2012 г. на сумму 2 700 000 рублей, N 323 от 04.05.2012 г. на сумму 1 500 000 рублей, N 251 от 28.04.2012 г. на сумму 2 000 000 рублей, N 579 от 19.04.2012 г. на сумму 1 000 000 рублей, N 225 от 28.03.2012 г. на сумму 1 000 000 рублей, N 133 от 11.03.2012 г. на сумму 1 000 000 рублей, N 376 от 16.02.2012 г. на сумму 4 000 000 рублей, N 152 от 24.01.2012 г. на сумму 5 000 000 рублей, N 14 от 10.01.2012 г. на сумму 3 000 000 рублей, N 93 от 17.11.2011 г. на сумму 4 000 000 рублей, N 748 от 29.09.2011 г. на сумму 4 000 000 рублей, N 523 от 26.08.2011 г. на сумму 3 500 000 рублей.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что требование истца о взыскании с ответчика 21 785 011 рублей задолженности по договору N 28 от 25.08.2011 г. являются правомерными и подлежащими удовлетворению. При этом, суд правомерно принял во внимание то обстоятельство, что сторонами в Приложении N 1, а также в дополнительных соглашениях N 2 от 15.01.2012 года, N 3 от 15.02.2011 года и N 4 от 17.02.2011 года, согласовано, что стоимость работ не содержит стоимость материалов.

Доводы апелляционной жалобы о том, что для выполнения работ в рамках спорного договора истцу ответчиком переданы материалы на общую сумму 70 062 046 рублей, подлежат отклонению.

Так, из материалов дела следует, что истец не отрицает передачу ответчиком давальческих материалов, однако указывает, что представить в суд отчет об израсходованных материалах не представилось возможным ввиду отсутствия у сторон надлежащим образом оформленных накладных на отпуск материалов на сторону по форме N М-15, подтверждающих факт передачи истцу материалов для выполнения строительных работ на объекте.

Типовая межотраслевая форма N М-15 "Накладная на отпуск материалов на сторону" утверждена постановлением Государственного комитета статистики Российской Федерации от 30.10.1997 N 71а как унифицированная форма первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве.

Согласно пункту 100 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных затрат, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 N 119н, "Накладная на отпуск материалов на сторону" формы N М-15 служит для учета отпуска материальных ценностей хозяйствам своей организации, расположенным за пределами ее территории, или сторонним организациям на основании договоров и других документов.

Кроме того, в обоснование своих доводов, ответчик в апелляционной жалобе ссылается на представленные в материалы дела товарные накладные унифицированной формы N ТОРГ-12 и накладные внутреннего оборота ф.282.

Согласно пункту 2 статьи 9 названного Федерального закона первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Указаниями по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимися в альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132, установлено, что для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма N ТОРГ-12 "Товарная накладная".

Из изложенного следует, что при совершении торговых операций документом, подтверждающим передачу товара от продавца покупателю, является товарная накладная унифицированной формы N ТОРГ-12.

Таким образом, представленные ответчиком в суд первой инстанции копии накладных формы N ТОРГ-12 подтверждают только покупку ответчиком данных материалов у других предприятий и не могут выступать доказательством передачи данных материалов истцу.

Представленные накладные внутреннего оборота товара ф.282 не отвечают требованиям, предъявляемым к первичным документам ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". Из представленных ответчиком накладных не представляется возможным установить, кто именно получал материал, по какому основанию, т.к. отсутствуют реквизиты сторон, расшифровка подписи сторон.

Довод апелляционной жалобы о том, что в формах КС-2 и КС-3 (N 1, 2, 3, 4) в стоимости выполненных работ заложена стоимость давальческих материалов на сумму 9 667 275 рублей, также подлежит отклонению.

Как установлено судом и подтверждено материалами дела в акты приемки выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 давальческие материалы заказчика не включаются.

Такой порядок установлен органами государственной статистики (Постановлением Федеральной службы государственной статистики (Росстата) от 16.12.2005 г. N 101 "Об утверждении Порядка заполнения и представления формы федерального государственного статистического наблюдения N 1-предприятие").

Стоимость израсходованных материалов заказчика включает в форму N КС-2, в которой для отражения использованных давальческих материалов заполняется отдельный раздел "Материалы заказчика" с указанием их стоимости. В окончательную сумму по акту стоимость израсходованных давальческих материалов не включается путем записи "За минусом материалов заказчика".

Истцом были представлены акты приемки выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 (N 1,2,3,4), данные формы были составлены сметчиком ООО "Стройсервис-ПС" в соответствии с Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, в которые давальческие материалы включены не были.

Кроме того, в акты приемки выполненных строительных работ формы N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 должны включаться сведения о материалах подрядчика, использованных при выполнении данных работ.

Истец представил в судебное заседание копии товарных накладных по форме ТОРГ-12 N 31 от 10.10.2011 г., N 27 от 07.12.2011 г., N 7 от 22.09.2011 г., N 2 от 30.08.2011 г., которые подтверждают затраты подрядчика при выполнении строительных работ в соответствии с договором подряда N 28 от 25.08.2011 года.

Тем самым стоимость данных затрат обоснованно включена в акты приемки выполненных строительных работ формы N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3.

Стоимость давальческих материалов в актах не указана, так как они не формируют стоимость выполненных подрядчиком работ. Доказательств, опровергающих данные обстоятельства и выводы суда первой инстанции, ответчик не представил.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно сделал вывод о том, что факт, выполнения работ и передачи ответчику стройматериалов в рамках спорного договора на общую сумму 54 485 011 рублей (1 730 720 рублей +13 802 290 рублей +13 959 720 рублей +24 992 281 рубль) помимо представленных в материалы дела актов формы КС-2, КС-3 подтверждается иными документами (актами, товарными накладными, ведомостями выполненных работ), что исключает возможность необоснованного включения в сумму задолженности стоимость строительных материалов переданных ответчиком.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не учел, что общая стоимость работ определенная сторонами составляет 45 366 000 руб. Тогда как работ выполнено на общую сумму 54 589 451 руб., при этом сметы на представленные объемы работ сторонами не подписывались, сроки исполнения не оговаривались. Поскольку при фактическом исполнении договора, сметы не составлялись, наименование работ, их содержание и объемы, а также сроки исполнения не определялись, приложение N 2 с графиком производства работ не подписывалось, то договор строительного подряда N 28 от 25.08.2011 года нельзя считать заключенным, являются необоснованными.

Вопрос о незаключенности договора ввиду неопределенности в данном случае его предмета и сроков выполнения работ следует обсуждать до его исполнения, поскольку неопределенность данных условий может повлечь невозможность исполнения договора. Если договор исполнен, условие о сроках и технической документации, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования не считается несогласованным, а договор незаключенным. Категория существенных условий, соглашение по которым должно быть достигнуто сторонами под страхом незаключенности договора, установлена законодателем в целях придания порождаемому договором обязательству той степени определенности, которая обусловливает его исполнимость. При этом договор, являющийся незаключенным по причине отсутствия соглашения сторон о предмете и сроке, может быть исцелен в качестве основания возникновения обязательства его исполнением в случаях, когда исполнение принято заказчиком и его относимость к договору не оспаривается, когда совершение сторонами действий, определенных в качестве предмета обязательства, явно свидетельствует об отсутствии спора по вопросу о сроке и предмете их исполнения.

Материалами дела подтверждается, что работы выполнялись подрядчиком на согласованном сторонами объекте (сторонами данное обстоятельство не оспаривается), при выполнении подрядчиком спорных работ, заказчик не заявлял о несогласованности предмета договора и сроков выполнения работ, у сторон не возникло разногласий по составу и содержанию технической документации, в связи с чем они сочли возможным приступить к исполнению договора.

Совокупность указанных обстоятельств не дает оснований считать договор незаключенным по приведенным апелляционным судом мотивам.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ответчик является подрядчиком на данном объекте по государственному контракту N 82-10 от 27.10.2010 г. После подписания актов о приемке выполненных работ, ответчик неоднократно получал уведомления от государственного заказчика (ГУ "Главное управление строительства Краснодарского края") о неудовлетворительном качестве работ на объекте. Ответчиком были понесены расходы по устранению несоответствий проектной документации и недоделок на общую сумму 4 899 553,54 руб. После принятия судом первой инстанции решения от 25.12.2012 г., появились дополнительные доказательства некачественности выполненных работ истцом, что подтверждено протоколом совещания в ГК "Олимпстрой". Стоимость работ по устранению недостатков согласно локального сметного расчета составляет 14 663 864 руб. 14 коп. Заявитель также указывает, что учитывая незаключенность договора подряда N 28 от 25.08.2011 г., истец вправе требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены, подлежат отклонению.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

При выполнении работ стороны не предусмотрели право ответчика на устранение недостатков своими или силами третьих лиц. Следовательно, выявленные в период гарантийного срока дефекты подлежат устранению силами и за счет истца. Право ответчика на соразмерное уменьшение цены работ, а равно его право требовать возмещения расходов на устранение недостатков своими силами договором не установлено.

В силу изложенного у ответчика отсутствует как право требовать от истца возмещения расходов на устранение недостатков своими силами, так и право на соразмерное уменьшение цены спорных работ. Встречных требований об устранении недостатков силами и за счет истца ответчик не заявил.

Кроме того, в соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008-С3-25).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Сторонами ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с целью установления качества спорных работ ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не заявлялось.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку в деле отсутствуют допустимые доказательства наличия в спорных работах недостатков, обусловливающих правомерность отказа заказчика от оплаты стоимости принятых работ, а приведенные ответчиком отступления от условий договора надлежащими доказательствами не подтверждены, то соответствующие доводы ответчика о том, что истец не исполнил надлежащим образом свои обязательства по договору, являются необоснованными.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции фактически лишил ответчика возможности предъявить встречные исковые требования о взыскании стоимости не возвращенных материалов, подлежит отклонению.

Исковое заявление ООО "Град-Строй" поступило в Арбитражный суд Ростовской области 31.10.2012 года, исковое заявление было принято судом к производству 01.11.2012 года, решение суда было вынесено 25.12.2012 года.

Таким образом, для подачи встречных исковых требований у ответчика было достаточно времени, а в случае невозможности представить встречные требования в судебное заседание, имелась возможность направить их по электронной почте.

Аргумент заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство ответчика об отложении судебного заседания, подлежит отклонению апелляционным судом.

Согласно статье 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Между тем, в соответствии с требованиями статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации юридическое лицо вправе уполномочить юриста (в том числе адвоката), представлять его интересы в арбитражном суде на основании надлежащим образом оформленной доверенности. При этом следует учесть, что возложение на суд обязанности отложить разбирательство дела при условии раскрытия сторонами процесса правовой позиции по спору могло привести к ущемлению прав и законных интересов истца, затягиванию разрешения его требования судом. В то же время, реализация гарантированного статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации права на судебную защиту предполагает как правильное, так и своевременное рассмотрение и разрешение дела, на что указывается в статье 2 АПК РФ, закрепляющей задачи и цели судопроизводства в арбитражных судах.

Учитывая раскрытие лицами, участвующими в деле, в суде первой инстанции доказательств по делу, а также принимая во внимание обязательные условия необходимые для отложения дела, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно отклонил заявленное ответчиком ходатайство об отложении судебного заседания.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу судебной экспертизы, также подлежат отклонению.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы. Согласно указанному ходатайству ответчик просил перед экспертами поставить следующие вопросы: - установить количество и перечень материалов, затраченных подрядчиком при выполнении работ, фактический объем которых подтвержден подписанными сторонами формами КС-2 и КС-3 по объекту: "Магистральный водовод от водозабора р. Псоу до водозабора р. Мзымты", - установить стоимость материалов, включенных в формы КС-2 (N 1.1, 2.1, 3.1, 4.1) и КС-3 (N 1, 2, 3, 4).

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В данном случае суд оценил имеющиеся в деле доказательства и пришел к выводу об отсутствии необходимости и возможности проведения экспертизы, так как предметом исковых требований является задолженность заказчика за принятые работы, возникшая из договора подряда N 28. При этом, в указанную задолженность истцом включены также материалы, которые были переданы ответчику по товарным накладным. Тогда как, ответчик, не оспаривая факт выполнения истцом работ и их стоимость, возражает против удовлетворения иска, ссылаясь на то, что истцом не передан Отчет об израсходованных материалах и не возвращены не израсходованные материалы.

Между тем, встречный иск о возврате не израсходованных истцом материалов, ответчиком не заявлялся, предметом спора является не оплата ответчиком выполненных истцом работ и полученных ответчиком от истца по товарным накладным материалов, а потому с учетом предмета спора, суд не усмотрел оснований для назначения экспертизы, поскольку выяснения вопросов, предложенных ответчиком для эксперта, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Поскольку для разрешения спора по существу специальные познания не требовались, суд был вправе отказать в назначении экспертизы.

С учетом указанных выше выводов подлежит отклонению заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 93, 97, 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25 декабря 2012 г. по делу N А53-32447/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В удовлетворении ходатайства ООО Стройсервис-ПС" об отмене мер по обеспечению исполнения решения принятых определением от 22 февраля 2013 г. по делу N А53-32447/2012 - отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко В.В. Ванин