Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2013 г. N 15АП-1192/13

город Ростов-на-Дону

12 марта 2013 г.

дело N А53-22204/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова С.А.

судей Ванина В.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: представитель Кузьмина Л.К. (доверенность от 09.01.2013 N 59-35/2)

от ответчика: представитель Тищенко О.А. (доверенность от 05.03.2013), представитель Цацулин В.В. (доверенность от 05.03.2013)

от третьих лиц:

от ОАО "Ростовгражданпроект": представитель не явился, извещен

от МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону": представитель Кузьмина Л.К. (доверенность от 09.01.2013 N 2)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 декабря 2012 года по делу N А53-22204/2012

по иску Департамента координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону (ОГРН 1066164006545, ИНН 6164244818)

к обществу с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" (ОГРН 1066111003727, ИНН 6111982346)

при участии третьих лиц: открытого акционерного общества "Ростовгражданпроект" (ОГРН 1026103715747, ИНН 6165000211), муниципального казенного предприятия города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону" (ОГРН 1066163012156, ИНН 6163077988)

о взыскании неустойки и обязании устранить недостатки выполненных работ,

принятое судьей Бирюковой В.С.,

УСТАНОВИЛ:

Департамент координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону (далее - департамент, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" (далее - ООО "Монтажгазспецстрой", ответчик) о взыскании 102 301 470 руб. 69 коп. неустойки и обязании устранить недостатки выполненных работ.

Исковые требования мотивированы нарушением ответчиком сроков выполнения работ по муниципальному контракту и наличием недостатков выполненных работ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество "Ростовгражданпроект" (далее - ОАО "Ростовгражданпроект"), муниципальное казенное предприятие города Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону" (далее - МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г.Ростова-на-Дону").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2012 с ООО "Монтажгазспецстрой" в пользу департамента взыскано 4 688 816 руб. 85 коп. неустойки, в остальной части иска отказано.

Решение мотивировано в части взыскания неустойки - нарушением ответчиком сроков выполнения работ по муниципальному контракту, в части отказа во взыскании неустойки - явной несоразмерностью неустойки последствиям нарушения обязательства, а в части отказа в требовании об устранении недостатков выполненных работ - выбором истцом неверного способа защиты права.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.12.2012 изменить в части взыскания 4 688 816 руб. 85 коп. неустойки, в данной части иска отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Муниципальным заказчиком не выполнены обязательства по согласованию проектной документации с заинтересованными организациями. Размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства. Муниципальный заказчик и заказчик-застройщик обязаны знать, были уведомлены и знали о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению строительно-монтажных работ в установленный срок. В связи с изменением лимитов финансирования заключались дополнительные соглашения к муниципальному контракту. Истцом принимались и подписывались акты форм КС-2 и КС-3 в пределах сумм дополнительных соглашений. Со стороны муниципального заказчика и заказчика-застройщика не поступило ни одного ответа на направленные в их адрес письма о существующих препятствиях в выполнении строительно-монтажных работ. Бездействие муниципального заказчика и заказчика-застройщика является причиной невозможности выполнения ООО "Монтажгазспецстрой" своих обязательств по муниципальному контракту в части окончания строительных работ и ввода объекта в эксплуатацию.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 04.07.2011 между Департаментом координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону (муниципальный заказчик), МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону" (заказчик-застройщик) и ООО "Монтажгазспецстрой" (подрядчик) заключен муниципальный контакт N 89, согласно которого подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по объекту: "Застройка жилого района "Левенцовский" в г. Ростове-на-Дону. Внеквартальные сети ливневой канализации микрорайонов N1, 2, 3. Ливневая канализация 2-ой МКР (1-й пусковой комплекс)" (2-ой этап строительства), заказчик-застройщик обязался осуществлять функции заказчика-застройщика, а муниципальный заказчик - уплатить подрядчику обусловленную контрактом цену.

В соответствии с п. 2.1. муниципального контракта сроком окончания всего комплекса работ является 20.12.2011.

Стоимость контрактных работ составляет 55 902 443 руб. (п. 3.1 контракта).

Пунктом 5.4 контракта стороны предусмотрели, что подрядчик обязан ежемесячно до 15 числа текущего месяца представлять заказчику-застройщику отчеты о ходе выполнения работ по формам КС-2, КС-3.

Поскольку по состоянию на 20.06.2012 работы подрядчиком не были завершены в полном объеме, истец обратился в суд с требованием о взыскании неустойки в сумме 102 301 470,69 руб. за период с 21.12.2011 по 20.06.2012.

Частично удовлетворяя требование о взыскании неустойки, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Правовая природа анализируемых правоотношений сторон квалифицируется как отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде на выполнение проектных и изыскательских работ (§ 1 главы 37 Кодекса) и нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 9 указанного Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со ст.ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Выполнение подрядчиком обязательств по спорному муниципальному контракту по объему выполнения работ истцом не оспаривается и подтверждено материалами дела: контрактом, актами приемки выполненных работ, подписанными представителями сторон.

Предметом спора является своевременное выполнение строительных работ.

В данном случае, из материалов дела следует, что строительные работы по состоянию на 20.06.2012 в полном объеме не выполнены, тогда как по условиям контракта, срок передачи ответчиком объекта строительства определен до 20.12.2011.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал факт несвоевременного исполнения ответчиком обязательств по контракту доказанным и подтвержденным представленными в материалы дела документами.

Довод ответчика об отсутствии вины подрядчика в пропуске срока сдачи работ ввиду несвоевременной передачи ему заказчиком исходной документации, отсутствие согласования проекта с заинтересованными организациями, отсутствие разрешения на строительство, а также отсутствие проектного решения по выносу кабеля 10 КВт с площадки очистных сооружений, судом первой инстанции верно отклонен по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Доказательства приостановления работ в дело не представлены.

Ссылка ответчика на письмо N 55/1 от 20.10.2011 как доказательство уведомления заказчика о приостановлении работ судом первой инстанции обоснованно не принята, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о получения указанного уведомления истцом, при том, что истец факт его получения отрицает.

Кроме того, из материалов дела следует, что с момента заключения муниципального контакта N 89 и до настоящего времени ответчик фактически не приостанавливал выполнение работ, данный вывод следует из анализа представленных сторонами актов приемки выполненных работ N 1 от 26.09.2011, N 2 от 26.09.2011, N 3 от 26.09.2011, N 4 от 25.10.2011, N 5 от 25.10.2011, N 6 от 25.10.2011, N 6 от 23.11.2011, N 7 от 23.11.2011, N 8 от 23.11.2011, N 9 от 21.12.2011, N 10 от 21.12.2011, N 11 от 21.12.2011, N 12 от 21.12.2011, N 13 от 21.12.2011, N 14 от 21.12.2011, N 1 от 25.04.2012, N 2 от 19.07.2012, N 3 от 19.07.2012, N 4 от 19.07.2012, N 6 от 09.11.2012.

Соответствие переданной ответчику проектно-сметной документации подтверждается положительным заключением ГАУ РО "Государственная экспертиза документов территориального планирования и проектной документации" N 61-1-5-5229-08 от 10.12.2008.

Кроме того, разрешение на строительство объекта N RU61310000-7642-1 выдано 28.07.2011, что опровергает доводы ответчика об отсутствии такового.

Доказательства, подтверждающие отсутствие вины подрядчика в пропуске срока сдачи работ за период с 21.12.2011 по 20.06.2012 в материалы дела не представлены.

В случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика (пункт 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Пунктом 9.3 контракта установлено, что за нарушение сроков выполнения работ (в том числе промежуточных) согласно графику производства работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1 % от общей цены контракта за каждый день просрочки.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

В Информационном письме от 14.07.1997 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

В данном случае истцом заявлено о взыскании пени в размере 102 301 470,69 руб., исходя из несвоевременного исполнения обязательств подрядчиком и расчета 1 % от общей стоимости контракта за период просрочки с 21.12.2011 по 20.06.2012 (183 дня).

В соответствии с Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

В пункте 1 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" также указано, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Ответчиком заявлено со ссылкой на статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации о несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 2 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", указано, что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной ставки (ставок) Банка России.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10 по делу N А41-13284/2009, правила статьи 333 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства АПК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение истца т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о несоразмерности заявленной истцом суммы неустойки последствиям нарушения обязательства и применил правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, вследствие чего уменьшил пени до суммы 4 688 816,85 руб., исходя при этом из количества дней просрочки за период с 21.12.2011 по 20.06.2012, а также двукратного размера учетной ставки ЦБ РФ на день рассмотрения иска - 16,5 % годовых.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца 4 688 816 руб. 85 коп. неустойки, в остальной части иска отказал.

В части отказа в удовлетворении требования истца об обязании устранить недостатки выполненных работ решение суда первой инстанции не обжаловано, доводы не заявлены.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 декабря 2012 года по делу N А53-22204/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.А. Кузнецов

Судьи

В.В. Ванин Б.Т. Чотчаев