Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2013 г. N 09АП-4516/13

г. Москва

05 марта 2013 г.

Дело N А40-126549/12-8-269

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Тетюка В.И., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Висловой Н.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Транснефтьстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "26" декабря 2012 г. по делу N А40-126549/12-8-269, принятое судьей В.А. Чернухиным

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "КапиталЪ" (ОГРН 1043802004333, адрес: 680015, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Суворова, 82а)

к ответчику - Обществу с ограниченной ответственностью "Транснефтьстрой" (ОГРН 1097746540121, ИНН 7728710129, адрес: 127254, г. Москва, ул. Добролюбова, 16, 1)

о взыскании 43 554 801 руб. 81 коп.

а также встречное исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью "Транснефтьстрой"

к ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "КапиталЪ"

о взыскании неустойки в сумме 9.229.267,70 руб.

При участии сторон:

от истца: Общества с ограниченной ответственностью "КапиталЪ" - Мурашова Т.В. по доверенности от 21.01.2013 г.

от ответчика: Обществу с ограниченной ответственностью "Транснефтьстрой" - Ломинский О.В. по доверенности от 01.01.2013г.N 16-06/43-13, Колбенев И.А. по доверенности от 01.01.2013г.N 16-06/41-13

УСТАНОВИЛ:

ООО "КапиталЪ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к иском к ООО "Транснефтьстрой" о взыскании задолженности в размере 1.050.000 руб. в соответствии с договором N УКР-054 от 10 июля 2003 г.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ принят встречный иск - ООО "Транснефтьстрой" к ООО "КапиталЪ" о взыскании неустойки в размере 9 229 267 руб. 70 коп. за нарушение сроков выполнения работ по Субподрядному контракту N 03/10/598 от 15 ноября 2010 года, начисленную за период с 01.05.2012 по 03.08.2012 г.

Решением суда от 26 декабря 2012 г. первоначальный иск удовлетворен: взыскано с ООО "Транснефтьстрой" в пользу ООО "КапиталЪ" 41.242.668 руб. 39 коп., пени в размере 2312133 руб. 42 коп.

Встречный иск оставлен без рассмотрения.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Транснефтьстрой" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить. Сослался на неполное выяснение обстоятельств дела, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам. Указал, что суд не принял во внимание его доводы о том, что истцом самостоятельно были исключены такие виды работ как приобретение и доставка песка, что привело к значительному уменьшению объемов работ и проектной стоимости выполняемых работ. Считает, что у него не возникла обязанность по оплате указанных работ, поскольку никаких затрат на их выполнение истец не понес. Указал, что акты КС-2, справки КС-3 за январь - апрель 2012 года подписаны неуполномоченным лицом, что из указанных актов подлежит исключению стоимости работ по приобретению и доставке песка в размере 30.183.355, 99 руб. Кроме того, оспаривает решение суда в части оставления встречного искового заявления без рассмотрения.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что доказательств направления в адрес истца письменного уведомления об ограничении полномочий Чеготайкина В.Г., подписавшего субподрядный контракт, представить не может. Не отрицает, что объект введен в эксплуатацию, доказательств некачественного выполнения работ представить не может.

Истец представил возражения на апелляционную жалобу, просит решение с уда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель пояснил, что акты выполненных работ подписаны исполнительным директором ответчика Чеготайкиным В.Г., на основании доверенности. То, что в обществе были произведены изменения и полномочия Чеготайкина В.Г., были ограничены, ответчик не сообщил. Полномочия Чеготайкина В.Г., были подтверждены доверенностью. Цена работ по договору составила 184.585.354, 37 руб. Акты ответчиком подписаны на ту же сумму. Акты подписаны без замечаний. В отношении претензии заказчика, пояснил, что она была направлена в его адрес во время рассмотрения дела - 07.12.2012 года. Срок рассмотрения претензии согласно договору -15 рабочих дней. Однако ответчик подал встречное заявление ответчик подал в суд на третий день - 10.12.2012 года.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно Субподрядному контракту N 03/10/598 от 15 ноября 2010 года на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Трубопроводная система "Восточная Сибирь-Тихий океан". Участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-И). Участок км. 3405-км.3894, км. 3924-км.4324. Подготовительные работы. Устройство лежневых дорог" (Контракт) ООО "КапиталЪ" (Субподрядчик) приняло на себя обязательства по выполнению работ и услуг по объекту "Трубопроводная система "Восточная Сибирь-Тихий океан". Участок км. 3405-км.3894, км. 3924- км.4324. Подготовительные работы. Устройство лежневых дорог" в соответствии с контрактом и Рабочей документацией, а ООО "Транснефтьстрой" (Подрядчик) (ст.8.1 Контракта) обязалось произвести оплату выполненных субподрядчиком работ, в порядке предусмотренном статьей 4 контракта, а также производит иные платежи, предусмотренные Контрактом и/или Дополнительными соглашениями к нему.

В соответствии с п.3.1 контракта контрактная цена работ и услуг, подлежащая оплате субподрядчику, составляет 184 585 354 руб. 37 коп. (в редакции Дополнительного Соглашения N 7), в которую входит стоимость всех затрат субподрядчика, связанных с исполнением предмета контракта (мобилизация на объект, обеспечение ГСМ и прочими расходными материалами, проживание работников, командированные расходы, приобретение и транспортировка на объект всех необходимых для строительства материалов, отвод земель для забора грунта и заготовки древесины и т.д.)

Сроки выполнения работ определены статьей 5 контракта. Работы должны быть начаты субподрядчиком в сроки согласованным графиком выполнения работ (приложение N 3 к контракту, являющего неотъемлемой его частью) и полностью завершены не позднее 30 апреля 2012 года (в редакции Дополнительного соглашения N 7).

В соответствии с п.21.1. Контракта Сдача-приемка выполненных работ за отчетный период, осуществляется по "Журналу учета выполненных работ (форма КС-6а), Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3 Госкомстата Российской Федерации).

В соответствии с условиями указанного Контракта Истцом были выполнены, а Ответчиком приняты в период декабрь 2011 г.-апрель 2012 года работы по устройству лежневых дорог длиной 6,83 км. на сумму 95 208 306,37 рублей, с учетом НДС.

В соответствии с п.4.4. Контракта оплата выполненных согласно Графику выполнения работ и принятых Заказчиком работ осуществляется Подрядчиком при условии оплаты этих работ Генподрядчиком Подрядчику. Оплата осуществляется в течение 20 (Двадцати) банковских дней, следующих за датой получения представителем Подрядчика оригинала счета, оформленного Субподрядчиком на I основании подписанных уполномоченными представителями Сторон и Заказчика:

- "Акта о приемке выполненных работ" (форма КС-2), счета-фактуры, при этом выполненные работы должны быть подтверждены Организацией по независимому Технадзору;

- "Справки о стоимости выполненных работ и затрат" (форма КС-3).

Во исполнение условий контракта истцом выполнены работы за декабрь 2011 - апрель 2012 года работы выполнены в объеме 6,83 км. на сумму 95 208 306,37 рублей, в том числе

- декабрь 2011 г. 0,47875 км. (акт о приемке выполненных работ за декабрь 2011 г. номер 9а от 25.04.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат за декабрь 2011 г. номер 9а от 25.04.2012, счет-фактура N 00000021 от 30.12.2011 г.) на сумму 6 673 642,27 рублей, с учетом НДС;

- январь 1,21625 км. (акт о приемке выполненных работ за январь 2012 г. номер 10а от 25.04.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат за январь 2012 г. номер 10а от 25.04.2012, счет-фактура N 0000001 от 25.01.2012 г.) на сумму 16 954 187,81 рублей, с учетом НДС;

- февраль 1,14750 км. (акт о приемке выполненных работ за февраль 2012 г. номер 11а от 25.04.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат за февраль 2012 г. номер 11а от 25.04.2012, счет-фактура N 00000002 от 25.02.2012 г.) на сумму 15 995 831,86 рублей, с учетом НДС;

- март 1,22625 км. (акт о приемке выполненных работ за март 2012 г. номер 12а от 25.04.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат за март 2012 г. номер 12а от 25.04.2012, счет-фактура N 00000003 от 25.03.2012 г.) на сумму 17 093 585,02 рублей, с учетом НДС;

- апрель 2,76125 км. (акт о приемке выполненных работ за апрель 2012 г. номер 13 от 25.04.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат за апрель 2012 г. номер 13 от 25.04.2012, счет-фактура N 00000006 от25.04.2012 г.) на сумму 38 491 059,41 рублей, с учетом НДС.

Ответчиком произведена оплата работ на сумму 53. 965.637,98 рублей.

Таким образом, сумма задолженности ответчика перед истцом на 06.09.2012 г. по контракту составляет 95 208 306,37 - 53.965.637,98= 41 242 668,39 рублей.

Задолженность ответчика подтверждается двухсторонним актом сверки N 114 за период с 01.01.2012 по 30.06.2012 (том 1. л.д.132,133).

В соответствии с п. 27.2.1 Контракта в случае, если Подрядчик нарушил условия оплаты на срок более 15 дней он обязан уплатить Субподрядчику пеню в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от части контрактной цены.

Истец начислил неустойку в размере сумме 2 312 133 руб. 42 коп.

Поскольку обязательства должны исполняться надлежащим образом и односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим ( ст. 309, 310 ГК РФ, суд первой инстанции на основании ст.ст. 702, 711, 740, 746, 653, 330 ГК РФ удовлетворил требования истца, взыскав с ответчика долг в размере сумме 2 312 133 руб. 42 коп. и пени в размере сумме 2 312 133 руб. 42 коп.

Довод о том, что у него отсутствует обязанность по оплате работ, поскольку акты выполненных работ подписаны неуполномоченным лицом, отклоняется.

Акты выполненных работ, как и справки КС-3 подписаны исполнительным директором ООО "Омскнефтегазспецстрой" Чеготайкиным В.Н., заключившим рассматриваемый субподрядный контракт N 03/10/598 от 15.11.2010 года по доверенности N 18-04/153-10 от 24.05.2010 года.

Доказательств ограничения полномочий, как и доказательств направления в адрес истца уведомления об ограничении полномочий Чеготайкина В.Н., ответчиком не представлено, а потому оснований для применения ст. 174 ГК РФ не имеется.

Акты, подписанные Чеготайкиным В.Н., частично ответчиком оплачены, что свидетельствует об одобрении действий сотрудника ответчика. (ст. 183 ГК РФ).

Кроме того, наличие полномочий усматривалось из обстановки при выполнении работ.

Отклоняется довод ответчика о том, что из актов подлежит исключению стоимость работ по приобретению и доставке песка в размере 30.183.355, 99 руб., поскольку указанные работы он не выполнял, согласования путем внесения соответствующего изменения в проектную документацию и локальный сметный расчет не представил.

Дополнительным соглашением N 5 к Контракту стороны согласовали цену работ 190.823.380, 36 руб.

Согласно письму проектного института ОАО "Гипротрубопровод" от 19.12.2011 года, направленному в адрес ООО "ДСД", являющегося заказчиком ответчика согласовано применение грунта с включением скальных пород со срезки 3878,4 для выполнения работ по отсыпке лежневых дорог на участке 3860 км. 3904 объекта ТС "ВСТО-П" без изменения ПСД и корректировке сметной стоимости.

Об изменении проектных решений в части применения грунта с включением скальных пород заказчик ООО "ДСД" известил ответчика письмом 21.12.2011 года N 08-03-20143ш.

Из текста письма усматривается, что указанные изменения внесены по обращению ответчика.

Таким образом, изменение проектных решений в части применения грунта с включением скальных пород произведено по инициативе ответчика.

Письмом от 22.12.2011 года за N 03/3805 ответчик известил истца о согласовании с заказчиком - ООО "ДСД" в части применения грунта с включением скальных пород.

Приобретение и доставка песка для устройства лежневых дорог было включено в акты за январь, февраль, март, апрель 2012 года, которые оплачивались ответчиком без замечаний по количеству и качеству произведенных работ.

Заключая дополнительное соглашение N 7 от 25.04.2011 года к контракту и, изменяя цену работ, стороны уже исходили из факта выполнения работ, которые были частично оплачены. В соглашении указана твердая цена контракта- 184.585.354, 37 рублей.

Отклоняется ссылка ответчика на то, что цена контракта должна быть уменьшена в связи применением грунта с включением скальных пород на основании п. 23.3 контракта.

Согласно указанному пункту, если при внесении изменений в Рабочую документацию объем выполняемых субподрядчиком работ и услуг будет уменьшен, контрактная цена подлежит пропорциональному уменьшению с оформлением сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

Доказательств заключения дополнительного соглашения ответчиком не представлено, как не представлено доказательств того, что ответчик направлял в адрес истца предложения об уменьшении стоимости работ в связи с изменением технологии отсыпки в декабре 2011 года - январе 2012 года, когда произошло согласование в части применения грунта с включением скальных пород.

Более того, как следует из письма проектного института ОАО "Гипротрубопровод" от 19.12.2011 года, направленного в адрес ООО "ДСД", согласовано применение грунта с включением скальных пород со срезки 3878,4 для выполнения работ по отсыпке лежневых дорог на участке 3860 км. 3904 объекта ТС "ВСТО-П" без изменения ПСД и корректировке сметной стоимости.

Отклоняется довод ответчика о том, что у него не возникло обязанности по оплате неустойки, вследствие просрочки кредитора.

Обязанность по оплате работ возникает у заказчика с момента приемки работ. (ст. 711 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, работы ответчику были сданы, приняты последним, а потому он должен был оплатить их на основании п.4.4 Контракта.

Отклоняется довод ответчика о том, что работы выполнены не в полном объеме, а потому у него отсутствует обязанность по их оплате.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Акты подписаны, работы считаются принятыми и подлежат оплате.

Ответчик может оспаривать объемы и качество выполненной работы. (Информационное письмо ВАС РФ N 51).

В соответствии со ст. 720 ГК РФ, заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы.

Доказательств наличия претензий по количеству и качеству выполненных работ, направления их в адрес истца ответчиком не представлено, как не представлено доказательств выполнения требований ст. 720 ГК РФ.

Возражение по оплате приобретения и доставки песка для устройства лежневых дорог ответчик направил в адрес истца только в ответ на его претензию от 11.07.2012 года письмом от 18 июля 2012 года N 18-15/ 15538, когда сроки по оплате прошли.

Кроме того, заявления ответчика о том, что приобретение и доставка песка для устройства лежневых дорог было предусмотрено сметой и расценки были применены именно по приобретению и доставке песка, что из указанных актов подлежит исключению стоимость работ по приобретению и доставке песка в размере 30.183.355, 99 руб. являются голословными, поскольку не подтверждены ни рабочей документацией, ни сметой.

Кроме того, заявляя об исключении указанной суммы, ответчик не предоставил расчета или документального обоснования стоимости работ с применением грунта с включением скальных пород.

Ходатайство о назначении экспертизы ответчиком ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде, не заявлялось.

Отклоняется довод ответчика о необоснованном оставлении встречного искового заявления без рассмотрения.

В соответствии со ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный порядок или иной порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В соответствии с п. 301 Контракта все споры и разногласия, которые могут возникнуть между сторонами, регулируются ими путем переговоров с применением претензионного порядка. При этом претензии рассматриваются, и ответ на них направляется в течение 15 календарных дней, следующих за датой их поступления.

Претензия ООО "Транснефтьстрой" об оплате неустойки была направлена в адрес ООО "КапиталЪ" 07.12.2012 года факсом.

Встречный иск подан 10.12.2012 года, до истечения срока получения ответа на претензию, а потому суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об оставлении искового заявления без рассмотрения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "26" декабря 2012 г. по делу N А40-126549/12-8-269 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Транснефтьстрой" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н.Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан