Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2013 г. N 09АП-5443/13, N 09АП-5690/2013

г. Москва

N 09АП-5443/2013-ГК N 09АП-5690/2013-ГК

13 марта 2013 г.

Дело N А40-78328/11-68-667

Резолютивная часть постановления объявлена "11" марта 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "13" марта 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Стешана Б.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шалаевым АА.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "ЛАКИСТРОЙ", ЗАО "Бизнес-Монтаж-Технолоджис" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "26" декабря 2012 г. по делу N А40-78328/11-68-667, И.А. Васильевой

по иску (заявлению) ЗАО "ЛАКИСТРОЙ" (107078, Москва, ул. Садовая-Спасская, д.1/2, корп.4, ОГРН 1027700105762)

к ОАО "Бизнес-Моснтаж-Технолоджис" (115184, Москва, Озерковский пер., д.12, ОГРН 1027700130908)

о взыскании 46 341 458 руб. 52 коп.

по встречному иску ОАО "Бизнес-Моснтаж-Технолоджис"

к ЗАО "ЛАКИСТРОЙ"

встречный иск о взыскании 93 410 535 руб. 66 коп.

При участии сторон:

от истца ЗАО "ЛАКИСТРОЙ": Яковлев М.В. по доверенности от 05.03.2013;

от ответчика ОАО "Бизнес-Моснтаж-Технолоджис": Касаткина Ю.О. по доверенности от 06.08.2012; Рычагова О.В. по доверенности от 06.08.2012; Волков А.Н. по доверенности от 06.08.2012;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ЛАКИСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "Бизнес-Моснтаж-Технолоджис" о взыскании о взыскании 44 134 628 руб. 46 коп. задолженности по договору подряда N ЛС-42/2007 от 09.08.2007 г., 1 855 852 руб. 85 коп. пени.

Протокольным определением от 19.10.2011 г. судом в порядке ст. 49 АПК РФ принято уточнение первоначальных исковых требований, истец просит взыскать с ответчика 44 134 628 руб. 46 коп. задолженности и 2 206 830 руб. 06 коп. пени.

Определением от 19.10.2011 г. судом принят к производству встречный иск ОАО "Бизнес-Моснтаж-Технолоджис" к ЗАО "ЛАКИСТРОЙ" о взыскании 93 410 535 руб. 66 коп., составляющих сумму убытков, понесенных ОАО "Бизнес-Моснтаж-Технолоджис" на исправление недостатков выполненных ЗАО "ЛАКИСТРОЙ" работ и сумму невыполненных, но включенных работ в акты приемки выполненных работ.

Решением суда от 26.12.2012 г. по делу N А40-78328/11-68-667 в результате зачета первоначального и встречного исков:

Взыскано с Открытого акционерного общества "Бизнес-Моснтаж-Технолоджис" в пользу Закрытого акционерного общества "ЛАКИСТРОЙ" 32 355 538 руб. 45 коп., в том числе 30 814 798 руб. 53 коп. задолженности, 1 540 739 руб. 90 коп. пени, а также 115 580 руб. 00 коп. расходов по оплате госпошлины.

Взыскано с Закрытого акционерного общества "ЛАКИСТРОЙ" в пользу Открытого акционерного общества "Бизнес-Моснтаж-Технолоджис" 59 303 руб. 35 коп. судебных издержек.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "ЛАКИСТРОЙ" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в части отказа в требованиях о взыскании суммы 4 875 460 руб. 12 коп., определенной в экспертном заключении как сумма невыполненных работ.

ОАО "Бизнес-Моснтаж-Технолоджис" не согласившись с принятым решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, просит решение суда в части полного удовлетворения первоначального иска отменить и вынести новое решение о полном удовлетворении встречного иска на сумму 93 316 635, 52 руб. и частичном удовлетворении первоначального иска на сумму 20 973 206, 94 руб., в результате чего взыскать с ЗАО "ЛАКИСТРОЙ" в пользу ОАО "Бизнес-Моснтаж-Технолоджис" убытки в размере 72 343 428 руб. 58 коп.

Также заявитель в апелляционной жалобе указал, что вывод экспертов о соблюдении ЗАО "ЛАКИСТРОЙ" технологии обработки металлических поверхностей при облицовке фасада не обоснован и опровергается материалами самого экспертного исследования и фотографиями объекта.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали доводы, изложенные в своих апелляционных жалобах. Просят решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Рассмотрев дело в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 09.08.2007 г. между ЗАО "ЛАКИСТРОЙ" и ОАО "Бизнес-Моснтаж-Технолоджис" был заключен договор подряда N ЛС-42/2007, в соответствии с условиями договора генподрядчик - ЗАО "ЛАКИСТРОЙ" обязалось выполнить в соответствии с Техническим заданием комплекс работ по строительству и сдаче в эксплуатацию офисно-жилого здания, расположенного по адресу: Россия, г. Москва, Курсовой пер., владение 13, (ЦАО), а заказчик - ОАО "Бизнес-Моснтаж-Технолоджис" принять результат работ и полностью оплатить в соответствии с условиями договора.

Пунктом 1 дополнительного соглашения N 4 от 01.11.2009 г. к договору - подряда N ЛС-42/2007 от 09.08.2007 г. работы по договору должны быть выполнены в срок до 30.06.2010 г.

Согласно п.п. 3.1, 3.2 договора стоимость подлежащих выполнению работ на основании предварительного расчета стоимости работ составляет 519 092 419 руб. Указанная стоимость работ является приблизительной и уточняется на основании фактически выполненных видов и объемов работ.

В соответствии со ст. 4 Договора:

- платежи по договору производятся в соответствии с Ориентировочным графиком финансирования работ;

- платежи за выполненные работы производятся заказчиком в течение трех банковских дней со дня подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-3), предоставляемых генподрядчиком заказчику ежемесячно до 30 числа отчетного месяца, на основании выставленных генподрядчиком счетов;

- расчет за поставленное на объект оборудование производится заказчиком в течение трех рабочих дней, исчисляемых со дня подписания сторонами акта приема-передачи поставленного оборудования.

Согласно п.8.3. договора, за нарушения заказчиком предусмотренных договором сроков оплаты работ заказчик уплачивает генподрядчику пени за каждый день просрочки 0,05% от суммы задержанного платежа, но не более 5% от суммы задержанного платежа.

ЗАО "ЛАКИСТРОЙ" выполнило работы в полном объеме и с надлежащим качеством на общую сумму 697 427 692 руб. 26 коп., что подтверждает подписанными сторонами актами о приеме выполненных работ (форма КС-2), справками о стоимости выполненных работ (форма КС-3), товарными накладными и соглашениями к договору (т. 1, л.д. 70-137, т. 2, л.д. 1-137).

ОАО "Бизнес-Моснтаж-Технолоджис" оплатил выполненные работы частично в сумме 653 293 063 руб. 80 коп., в результате чего у него образовалась задолженность в размере 44 134 628 руб. 46 коп.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 16.04.2012 г. удовлетворено ходатайство ответчика о назначении строительной экспертизы для установления объемов и качества выполненных работ. Согласно экспертному заключению N 1446/19-3 от 05.09.2012 г. работы выполнены в соответствии с требованиями, которые предъявляются существующие строительные нормы и правила, договор и проектная документация, общее завышение стоимости выполненных работ составило 8 444 369 руб. 81 коп., общая сумма невыполненных работ составило 4 875 460 руб. 12 коп.

Поскольку и со стороны ЗАО "ЛАКИСТРОЙ" и со стороны ОАО "Бизнес-Моснтаж-Технолоджис" имеют место взаимные требования по договору подряда N ЛС-42/2007 от 09.08.2007 г., учитывая финансовый характер взаимных притязаний сторон, суд приходит к выводу о возможности зачета требований в порядке ст. 170 АПК РФ (44 134 628 руб. 46 коп. - 13 319 829 руб. 93 коп. = 30 814 798 руб. 53 коп.).

Довод истца о то, что суд первой инстанции необоснованно отказал в части отказа в требованиях о взыскании суммы 4 875 460 руб. 12 коп., определенной в экспертном заключении как сумма невыполненных работ, судом апелляционной инстанцией, отклоняется, поскольку указанный факт подтвержден экспертным заключением.

Довод ответчика о том, что заключение эксперта не может являться доказательством, признается необоснованным, поскольку ответчик сам ходатайствовал о назначении строительной экспертизы для установления объемов и качества выполнения работ и проведение экспертизы просил поручить Российскому Федеральному Центру судебной экспертизы, эксперту Воронцову М.Э.

На основании ст. 82 АПК РФ, ответчик мог участвовать в проведении экспертизы приводя свои доводы.

Кроме того, по ходатайству ЗАО "БМТ" в судебное заседание вызывался эксперт, перед которым представители ЗАО "БМТ" ставили вопросы по поводу экспертизы. Эксперт отвечал на все вопросы ЗАО "БМТ" и представил их в письменном виде.

ЗАО "БМТ" не соглашаясь с результатами экспертизы не представило каких-либо иных экспертных заключений, не ходатайствовало о проведении дополнительной или повторной экспертизы и не представило каких-либо новых доказательств своей позиции.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

При этом судебная коллегия учитывает, что доводы апелляционных жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном акте.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "26" декабря 2012г.по делу N А40-78328/11-68-667 оставить без изменения, апелляционные жалобы ЗАО "ЛАКИСТРОЙ", ЗАО "Бизнес-Монтаж-Технолоджис" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н.Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан