Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2013 г. N 09АП-4103/13

город Москва

13 марта 2013 г.

N А40-39646/12-84-388

Резолютивная часть постановления оглашена 05.03.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.03.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей: Румянцева П.В., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола помощником судьи Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БВТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2012

по делу N А40-39646/12-84-388, принятое судьей Сизовой О.В.,

по заявлению ООО "БВТ" (ОГРН 1086154000657, 347900, Ростовская область, Таганрог, ул. Фрунзе, д. 21, кв. 1)

к Рособоронзаказу

третьи лица: 1) ФГУП "ВНИИА", 2) ОАО "Промсвязбанк", 3) ООО "Продуктовая компания "РЕГИОН", 4) ООО "Тор"

о признании незаконными решений;

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Гусев А.А. по доверенности от 01.03.2013 N 85; Шумилин С.М. по доверенности от 01.03.2013 N 84;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2012 в удовлетворении заявленных ООО "БВТ" требованиях о признании незаконным решения Федеральной службы по оборонному заказу N 1007-рж от 21.12.2011 о признании жалобы необоснованной; недействительным решения Федеральной службы по оборонному заказу без номера и даты о включении ООО "БВТ" в реестр недобросовестных поставщиков, отказано.

В качестве третьих лиц, в деле участвуют ФГУП "ВНИИА", ОАО "Промсвязьбанк", ООО "Продуктовая компания "РЕГИОН", ООО "Тор".

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители Рособоронзаказа в судебное заседание явились, поддержали свои возражения по апелляционной жалобе общества.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, решением Рособоронзаказа от 28.12.2011 ООО "БВТ" включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Комиссии Рособоронзаказа от 21.12.2011 N 1007-рж жалоба ООО "БВТ" на действия ФГУП "ВНИИА" (заказчика) при проведении открытого аукциона N 0573100002311000157 на право заключения государственного договора на поставку комплекса оборудования для изготовления на основе вакуумплотной керамики металлокерамических и комбинированных узлов, признана необоснованной

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые акты не противоречат требованиям действующего законодательства.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, решение суда первой инстанции признается законным и обоснованным исходя из следующего.

Согласно п. 1 ст. 38 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если победитель аукциона в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с ч. 7 ст. 37 названного Закона, а также обеспечение исполнения контракта, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона признается уклонившимся от заключения контракта.

Признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта влечет включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (ст. 19 Закона N 94-ФЗ).

По смыслу Закона N 94-ФЗ включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, по сути, является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в намеренном уклонении от заключения контракта.

По общему правилу, при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона.

В соответствии с нормами действующего законодательства включение участников размещения заказов в реестр недобросовестных поставщиков входит в компетенцию Рособоронзаказа.

На основании ч. 8 ст. 19 Закона в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных ч. 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В подпункте "д" п. 7, п. 12 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292 указано, что в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) от заключения государственного контракта заказчик не позднее трех дней с даты заключения государственного контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных, в том числе, подп. "д" п. 7 настоящего Положения, уполномоченный орган в течение десяти дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя конкурса.

В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Закона участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный ч. 4 данной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

Из материалов дела следует, 24.10.2011 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг заказчиком размещено на электронной площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" извещение N 0573100002311000157 на право заключения договора на поставку комплекса оборудования для изготовления на основе вакуумплотной керамики металлокерамических и комбинированных узлов для ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт автоматики им. Н.Л. Духова" (ФГУП "ВНИИА").

12.12.2011 в Рособоронзаказ поступила жалоба от заявителя на действия заказчика ФГУП "ВНИИА", выразившиеся в признании ООО "БВТ" уклонившимся от заключения договора в соответствии с ч. 4 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ ввиду того, что представленные заявителем в обеспечение исполнения договора банковские гарантии Нижегородского филиала ОАО АКБ "Росбанк" и ОАО "Промсвязьбанк" не являются подлинными.

Согласно протокола подведения итогов в открытом аукционе в электронной форме от 22.11.2011 N 0573100002311000157-3 победителем открытого аукциона в электронной форме признано ООО "БВТ".

28.11.2011 заказчиком направлен оператору электронной площадки проект договора.

Согласно ч. 4 ст. 41.12 Федерального закона в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник аукциона направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица, документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком было установлено требование обеспечение исполнения контракта или протокол разногласий.

Согласно раздела 9 "Информационная карта" документации об открытом аукционе в электронной форме заказчиком установлено требование обеспечения исполнения договора в размере аванса 18.553.764, 75 руб. и указано, что обеспечение исполнения обязательств по договору может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии, договора поручительства, или передачи заказчику в залог денежных средств в установленном размере, в том числе в форме вклада (депозита). Способ обеспечения исполнения договора определяется участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается договор, самостоятельно.

28.11.2011 ООО "БВТ" подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника аукциона проект договора с приложением в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору банковской гарантии от 25.11.2011 N 1603-071/00214/020, выданной Нижегородским филиалом ОАО АКБ "Росбанк".

С целью проверки подлинности банковской гарантии Нижегородского филиала ОАО АКБ "Росбанк", представленной заявителем, ФГУП "ВНИИА" обратилось в Нижегородский филиал ОАО АКБ "Росбанк" (исх. от 30.11.2011 N 198-18/92976) с просьбой подтвердить факт выдачи ООО "БВТ" банковской гарантии N 1603-071/0021/020.

Письмом от 01.12.2011 за N 62-22/12575, направленным Нижегородским филиалом ОАО АКБ "Росбанк" подлинность банковской гарантии N 1603-071/0021/020 не подтверждена.

01.12.2011 заявителем размещен на электронной площадке протокол разногласий к проекту договора. Одновременно, заявителем получена вторая банковская гарантия от 01.12.2011 N ДБГ-90112/2011, выданная ОАО "Промсвязьбанк".

05.12.2011 ФГУП "ВНИИА" на электронной площадке размещен проект договора с изменениями согласно протокола разногласий от 01.12.2011, представленных ООО "БВТ".

05.12.2011 заявителем направлен заказчику подписанный проект договора с приложением банковской гарантии от 01.12.2011 N ДБГ-90112/2011, выданной ОАО "Промсвязьбанк".

Согласно информации от 07.12.2011 N 2659 ОАО "Промсвязьбанк" выдача ООО "БВТ" в пользу ФГУП "ВНИИА" банковской гарантии от 01.12.2011 N ДБГ-90112/2011 не производилась.

08.12.2011 ООО "БВТ" в обеспечение исполнения контракта направлен заказчику договор поручительства и документы на поручителя ООО "Евразия Капитал".

Заказчиком при проверке достоверности сведений, представленных в договоре поручительства и в отношении ООО "Евразия Капитал" установлено, что по данным МВД РФ ООО "Евразия Капитал" (ИНН 7701789925, Москва, ул. Фридриха Энгельса, дом 31/35) прекратило свою деятельность в 2010; местонахождение ООО "Евразия Капитал" не установлено; по данным сайта Федеральной службы по финансовым рынкам у ООО "Евразия Капитал" аннулированы лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской, дилерской деятельности по управлению ценными бумагами в связи с непредставлением службе сведений об изменении своего места нахождения, фактического и почтового адресов, а также других данных, в том числе квартальных отчетов, и не раскрывали в сети Интернет расчетов собственных средств.

Таким образом, договор поручительства и документы на поручителя ООО "Евразия Капитал", представленные заявителем заказчику, не соответствуют требованиям ч. ч. 20 - 22 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ и не могут обеспечить установленные заказчиком обязательства по контракту.

Из пояснений представителя заявителя следует, что получение банковских гарантий и заключение договора поручительства в качестве обеспечения исполнения контракта выполнялось через посредников.

В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Учитывая конкретные обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что доказательств того, что ООО "БВТ" приняты меры по проверке достоверности и подлинности, направленных заказчику документов об обеспечении исполнения контракта, равно как и то, что обществом были совершены активные действия, которые были направлены именно на заключение государственного контракта, а не уклонение от его заключения, не представлено.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, поскольку оценка законности оспариваемых решений правомерно проведена судом первой инстанции на основе толкования всей совокупности информации, имеющей значение для дела. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 110. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2012 по делу N А40-39646/12-84-388 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "БВТ" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

П.В. Румянцев Н.Н. Кольцова