Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2013 г. N 09АП-40696/12

г. Москва

13 марта 2013 г.

Дело N А40-130449/12-159-1228

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Висловой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании в соответствии с положением части 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело N А40-130449/12-159-1228

по иску ЗАО "МКС сервис"

к ЗАО "Строительно-промышленная корпорация "Бородино"

о взыскании 28.676.990 руб. 01 коп.

при участии:

от истца: ЗАО "МСК сервис" - Горбунов И.Н. по доверенности от 01.05.2012 г.

от ответчика: ЗАО "Строительно-промышленная корпорация "Бородино" - Лапин Д.В. по доверенности от 14.09.2012г.N 21

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество (ЗАО) "МКС сервис" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с Закрытого акционерного общества (ЗАО) "Строительно-промышленная корпорация "Бородино" 28.676.990 руб. 01 коп. долга по договору от 02.08.2011 г. N 74-11/30.

Решением от 20 ноября 2012 года по делу N А40-130449/12-159-1228 Арбитражный суд г. Москвы исковые требования истца удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым в иске отказать.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что сторонами дополнительным соглашением N 1 от 05.09.2011 г. была изменена стоимость работ по договору в размере 22.960.545 руб. 07 коп., в связи с чем, с учетом частичной оплаты ответчиком работ, сумма задолженности не могла составлять заявленную истцом сумму.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил также о том, что суд ненадлежащим образом известил ответчика о времени и месте судебного разбирательства.

При рассмотрении настоящего дела в суде апелляционной инстанции с учетом положения части 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обнаружены основания, предусмотренные частью 4 статьи 270 указанного кодекса для рассмотрения дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Таким основанием является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции определением от 05.10.2012 г. назначил предварительное судебное заседание по настоящему делу на 13.11.2012 г. на 13 часов 30 мин.

Однако в материалах дела отсутствует почтовое уведомление или почтовый конверт, подтверждающий направление в адрес ответчика определения от 05.10.2012 г.

Представленная в материалы дела распечатка с сайта "Почта России" (л.д. 121, 122) не может служить надлежащим доказательством извещения ответчиком о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, поскольку из данной распечатки следует, что почтовое отправление вернулось в Арбитражный суд г. Москвы, однако в материалах дела отсутствует соответствующий почтовый конверт.

В соответствии с частью 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации (филиала, представительства юридического лица, если иск возник из их деятельности) или по месту жительства гражданина. Место нахождения организации определяется местом ее государственной регистрации, если в соответствии с федеральным законом в учредительных документах не установлено иное.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд делает вывод, что ответчик в силу части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, был ненадлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания в суде первой инстанции.

Согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

В силу пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене решения по указанному основанию арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

При наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Определением от 23 января 2013 года Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А40-130449/12-159-1228 по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал исковые требования, указав, что ответчик не оплатил выполненные работы в размере 28.676.990 руб. 01 коп.

Ответчик в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против исковых требований по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Изучив материалы дела, оценив представленные доказательства, выслушав представителей сторон, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

В силу статьей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

Частью 4 статьи 753 указанного кодекса предусмотрена возможность признания выполненных работ принятыми по одностороннему акту в случае, если мотивы отказа от подписания акта одной из сторон признаны необоснованными.

Именно с момента сдачи результата работ подрядчиком заказчику у последнего возникает обязательство по оплате выполненных работ.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между ЗАО "Строительно-промышленная корпорация "Бородино" (генподрядчик, ответчик) и ЗАО "МСК сервис" (субподрядчик, истец) 02.08.2011 г. был заключен договор субподряда N 74-11/30, согласно п. 2.1 которого, генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по переустройству сетей на объекте "Таганско-Краснопресненская линия Московского метрополитена. Станция "Выхино", "Лермонтовский проспект" и "Жулебино" на участке ПК 192-ПК 201 "Под ключ" в объеме и на условиях, предусмотренных настоящим договором и приложениями к нему.

Стоимость работ (цена) по настоящему договору определяется на основании локальных смет (приложение N 4 к договору).

В соответствии с п. 4.1. договора генподрядчик выплачивает субподрядчику аванс на приобретение материалов и оборудования в размере 20% от суммы договора. Не позднее 5 календарных дней со дня получения аванса и не позднее последнего числа месяца получения аванса субподрядчик обязан выставить генподрядчику счет-фактуру на аванс, оформленный в соответствии с требованиями п. 5.14. ст. 169 НК РФ. Последующее финансирование работ по настоящему договору будет осуществляться генподрядчиком в течение 3 банковских дней с даты поступления денежных средств от заказчика на расчетный счет субподрядчика (п. 4.2. договора).

Согласно п. 4.3. договора генподрядчик в течение 3 рабочих дней с даты получения пакета документов, указанных в п. 4.2. договора, обязан направить субподрядчику подписанные документы или мотивированный отказ от приемки выполненных работ.

Истец считает, что надлежащим образом, в полном объеме выполнил работы на общую сумму 34.945.856 руб. 88 коп., представив в подтверждение акты сдачи-приемки работ (формы КС-2) и справками (формы КС-3).

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что акты N N 1, 2 от 31.10.2011 г. и от 30.11.2011 г. на общую сумму 6.855.134 руб. 48 коп., ответчиком оплачены в полном объеме.

Однако акты сдачи-приемки работ N N 3, 4 от 30.12.2011 г. на общую сумму 28.676.993 руб. 01 коп. генподрядчиком не подписаны.

Как усматривается из материалов дела, дополнительным соглашением N 1 от 05 сентября 2011 года сторонами была установлена твердая стоимость работ по договору, которая с момента его подписания составила 19.552.929,07 руб. (первый этап) + 3.407.616 руб. (второй этап) = 22.960.545,07 руб.

Изменение стоимости работ по договору путем составления дополнительного соглашения прямо предусмотрено положениями пунктов 3.3 и 3.3.3 Договора (л.д.19).

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, стоимость работ по договору составляла всего 22.960.545,07 руб.

Дополнительным соглашением N 1 от 05 сентября 2011 года сторонами также были согласованы сроки выполнения работ по договору.

Первый этап - работы на сумму 19 552 929 руб. 07 коп. - "должен быть выполнен и сдан Генподрядчику в срок до 29.02.12г.".

Вместе с тем, в установленные сроки работы на сумму остатка стоимости первого этапа - 12.664.791,59 руб. (19.552.929 руб. 07 коп - 6.858.137,48 руб.) на данную сумму не были выполнены и не предъявлены к приемке.

Акта выполненных работ по справке КС-2 и формы КС-3 на сумму 12 664 791,59 руб. истец в срок до 29.02.2012 не представил.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что истец просрочил выполнение своих обязательств по сдаче работ Ответчику.

Второй этап - работы на сумму 3.407.616 руб. должен быть выполнен и сдан Генподрядчику в срок до 30.04.2012 г.

Истец не приступал к выполнению своих обязательств по второму этапу, что подтверждается его же письмом от 30 января 2012 г. N 37.

В установленные сроки работы на данную сумму также к приемке предъявлены не были.

Как усматривается из материалов дела, в связи с нарушениями Истцом положений договора (длительной просрочкой выполнения Истцом своих обязательств и т.п.) Ответчик направил истцу предписание с требованием немедленно приступить к выполнению работ, на что получил только ответ от 30 января 2012 г. N 37.

В этой связи Ответчик в порядке пункта 18.3. договора, который не противоречит положениям статьи 715 ГК РФ, заявил об отказе от договора письмом от 02.04.2012 за исх.N 155/5, которое было получено истцом 04.04.2012.

Вместе с тем, спорные акты были направлены истцом ответчику только 18.05.2012 (л.д.8), т.е. более чем через месяц с момента получения Истцом заявления об отказе от договора.

Арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, приходит к выводу о том, что истец не выполнил и не мог выполнить спорные работы в указанный в актах период, исходя из следующего.

Согласно исковому заявлению работы предъявлены истцом за период 01.12.2011 - 30.12.2011 (л.д. 100,101,107,108), дата составления актов и справок - 30.12.2011.

Вместе с тем, из письма истца от 30 января 2012 года следует, что он не приступал к выполнению работ по ПК 192, в то время как из дат составления справок следует, что все работы были выполнены не позднее 30.12.2011 г.

Кроме того, из материалов дела следует, что между сторонами был подписан акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2011, т.е. на следующий день после того, как спорные работы якобы были выполнены, задолженность Ответчика в пользу истца по данному акту составляло всего 291.871, 20 руб., которая была погашена ответчиком.

Из Акта сверки, подписанного Генеральным директором организации истца Самохиным Р.Ю., следует, что истец согласился с выполнением на дату сверки работ только на сумму 6.855.134,48 руб. и не заявил о наличии иных, не вошедших в акт сверки работ, несмотря на то, что им же (л.д. 100,106,107,119) были подписаны спорные акты на сумму иска.

В соответствии с договором (п. 10.2 Договора, л.д.25), истец должен был не позднее 15 декабря 2011 года направить ответчику информацию о выполнении им работ на заявленную в иске сумму, что сделало бы невозможным подписание акта сверки.

Более того, спорные акты от 30.12.2011 г. направлены были ответчику только 18.05.2012 г., т.е. через пять с половиной месяцев после того, как работа якобы была выполнена.

В предъявленных истцом актах нет ссылок на отнесение работ к определенному этапу в рамках установленной для каждого этапа суммы.

Также апелляционная коллегия, исходя из условий договора и дополнительного соглашения к нему, приходит к выводу о том, что истцом нарушен установленный договором порядок сдачи-приемки работ, в связи со следующим.

Согласно п. 8.4.6 Договора, "По завершении работ Субподрядчик в присутствии Представителей Генподрядчика произведет испытание и передаст Генподрядчику все системы в рабочем состоянии по акту, подписанному уполномоченными представителями Сторон" (л.д.23).

Согласно п. 4.6 Договора (л.д.20), окончательный расчет за выполненные работы требует предоставления акта смонтированного оборудования, технической и исполнительной документации.

Согласно п. 5.3 Договора (л.д.20), датой выполнения работ является день подписания сторонами акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию (не представлен).

Как следует из материалов дела, необходимая документация технического характера, подтверждающая выполнение Истцом спорных работ и их качество - Договор п. 6.1.3 - л.д.21, (сертификаты (паспорта), протоколы, результаты испытаний качества используемых Материалов и конструкций -Договор,п.8.8.1 л.д.24, акты освидетельствования конструкций и скрытых работ - п. 8.1.0.4 Договора, акт смонтированного оборудования, - п.9.3, л.д.25, сертификаты или протоколы о результатах испытания качества используемых на объекте материалов, оборудования (п.9.3,л.д.25), им не представлена.

Вместе с тем, согласно п. 10.10. Договора по окончании работ Субподрядчик передает Генподрядчику 2 (два) экземпляра исполнительной документации с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам (л.д.26).

Однако, истец, заявляя о выполнении работ по договору, ни одного документа такого характера не представил.

При этом следует учесть, что обеспечение строительства материалами и конструкциями возлагается на истца (п. 8.4.1 договора).

В силу ст.ст. 711, 746 ГК РФ обязанность заказчика по оплате выполненных работ наступает, в том числе, при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результатов работы для целей, указанных в договоре.

При указанных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии у ответчика задолженности перед истцом

Таким образом, оценив все представленные в дело доказательства, письменные пояснения сторон и установленные фактические обстоятельства дела в совокупности, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, в связи с чем, в иске следует отказать в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 ноября 2012 года по делу N А40-130449/12-159-1228 отменить.

В удовлетворении исковых требований ЗАО "МКС сервис" о взыскании с ЗАО "Строительно-промышленная корпорация "Бородино" 28.676.990 руб. 01 коп. долга отказать.

Взыскать с ЗАО "МКС сервис" в пользу ЗАО "Строительно-промышленная корпорация "Бородино" 2000 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Возвратить ЗАО "Строительно-промышленная корпорация "Бородино" из федерального бюджета 81.193 руб. излишне уплаченной госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк