Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2013 г. N 09АП-41539/12

г. Москва

06 марта 2013 г.

Дело N А40-110404/12-106-518

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей: Цымбаренко И.Б., Москвиной Л.А.,

при ведении протокола помощником судьи Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13

апелляционную жалобу "ЭРОС"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.11.2012

по делу N А40-110404/12-106-518, принятое судьей Кузнецовой С.А.,

по заявлению ООО "ЭРОС"

(ОГРН 1023404363982, 400026, г.Волгоград, б-р Энгельса, дом 31 А)

к 1) Министерству связи и массовых коммуникаций РФ,

2) Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций

о признании недействительным решения в части и приложений к нему,

третьи лица: 1) ФАС России, 2) ООО "СКАРТЕЛ", 3) ООО "Сумма Телеком",

при участии:

от заявителя: Петрухин СВ. по дов. от 19.02.2013,

от ответчиков: 1) Макарова СВ. по дов. от 13.09.2012,

2) Блинов А.М. по дов. от 14.12.2012,

от третьих лиц: 1) не явился, извещен;

2) Сумина М.Н. по дов. от 28.01.2013, 3) Алескеров С.И.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2012 отказано в удовлетворении заявления ООО "Электронные Радио Оптические Системы" (далее - ООО "ЭРОС", заявитель, Общество) о признании незаконными пунктов 8, 9.1, 14.1, 20 решения Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций (далее - ГКРЧ) от 08.09.2011 N 11-12-02 "Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций"; приложения N 3-5, 8 к данному решению.

ООО "ЭРОС" не согласилось с принятым решением и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. В обоснование этого указывается, что ГКРЧ, установив в оспариваемом решении, что радиочастотный спектр ограничен, тем не менее, в нарушение требований закона, выделила спорные частоты ООО "Скартел" без торгов. Выделение ООО "Скартел" полос радиочастот в указанном диапазоне без проведения торгов нарушает требования ФЗ "О защите конкуренции" и Распоряжение Правительства РФ N 57-р. Виду того, что ранее полосы радиочастот в диапазоне 2500-2572, 2580-2588, 2612-2696 2576, 2598, 2606 МГц были выданы для использования ООО "ЭРОС", выделение полос радиочастот в диапазоне 2500-2700 МГц ООО "Скартел" нарушает права ООО "ЭРОС", т.к. при совместном использовании указанных частот будут создаваться взаимные помехи, что приведет к невозможности ООО "ЭРОС" заниматься предпринимательской деятельностью и оказывать качественные услуги связи.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 21.02.2013 по 28.02.2013.

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьего лица - ФАС России, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель третьего лица - ООО "Сумма Телеком" в судебном заседании и представленном отзыве на апелляционную жалобу поддержал правовую позицию заявителя.

В судебном заседании представители Министерства связи и массовых коммуникаций и Государственной комиссии по радиочастотам, поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложили свои доводы.

Представитель третьего лица - ООО "Скартел" в судебном заседании и представленном отзыве на апелляционную жалобу поддержал правовую позицию ответчиков.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Решением ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02 утверждены условия возможного развития в Российской Федерации новой перспективной радиотехнологии стандарта LTE и последующих его модификаций, пунктами 8, 9.1, 14.1, 20 которого установлено:

- рекомендовать Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций при оформлении лицензий победителям торгов (аукционов, конкурсов) в полосе радиочастот 791 - 862 МГц внести условие о проведении победителями торгов (конкурсов, аукционов), указанных в пункте 7 настоящего решения ГКРЧ, организационно-технических мероприятий по обеспечению возможности использования полос радиочастот 694 - 876 МГц и 2500 - 2690 МГц или по их высвобождению, включая конверсию радиочастотного спектра, рефарминг, перераспределению радиочастот или радиочастотных каналов между пользователями и иные необходимые действия с целью высвобождения радиочастотного спектра (пункт 8);

- по результатам работ, указанных в пункте 8 настоящего решения ГКРЧ, выделить победителям торгов (аукционов, конкурсов), указанных в пункте 7 настоящего решения ГКРЧ, дополнительно полосы радиочастот в диапазоне 2500 -2690 МГц, соответствующие выигранным лотам, указанные в приложении N 3 (не приводится) настоящего решения ГКРЧ, без проведения дополнительных торгов (аукционов, конкурсов) (пункт 9.1.);

- разрешить ООО "Скартел" использовать полосы радиочастот 2500 - 2530 МГц и 2620 - 2650 МГц для применения на территории Российской Федерации РЭС в сети связи стандарта LTE и последующих его модификаций на условиях, определенных в приложении N 5 (не приводится) настоящего решения ГКРЧ, и при условии, что ООО "Скартел" не будет предъявлять претензий, связанных с переназначением радиочастот (пункт 14.1). До начала использования ООО "Скартел" полос радиочастот в соответствии с настоящим пунктом, но не позднее 1 сентября 2012 года, допускается использование полос радиочастот в соответствии с решениями ГКРЧ от 23 октября 2006 г. N 06-17-05-065, от 23 октября 2006 г. N 06-17-05-069, от 23 октября 2006 г. N 06-17-05-070, от 23 октября 2006 г. N 06-17-05-071, от 23 октября 2006 г. N 06-17-05-072, от 23 октября 2006 г. N 06-17-05-073, от 23 октября 2006 г. N 06-17-05-074;

С 1 сентября 2012 года:

решения ГКРЧ от 23 октября 2006 г. N 06-17-05-065, от 23 октября 2006 г. N 06-17-05-069, от 23 октября 2006 г. N 06-17-05-070, от 23 октября 2006 г. N 06-17-05-071, от 23 октября 2006 г. N 06-17-05-072, от 23 октября 2006 г. N 06-17-05-073, от 23 октября 2006 г. N 06-17-05-074 признать утратившими силу;

пункт 201 решения ГКРЧ от 19 марта 2009 г. N 09-02-09-2 исключить.

- решения ГКРЧ от 30 октября 2000 г. N 3/2, от 26 ноября 2001 г. N 14/2, от 4 сентября 2006 г. N 06-16-03-001, за исключением пункта 9, признать утратившими силу (пункт 20).

Полагая, что решение ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02 в части пунктов 8, 9.1, 14.1, 20 и приложение N3-5,8 к данному решению нарушает права и законные интересы, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Материалами дела установлено, что заявителю Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций выданы: лицензия на оказание услуг связи для целей эфирного вещания серии N 78120 от 13.08.2010, сроком действия до 24.05.2014; разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов N 325-10-0127 от 31.05.2010, сроком действия до 01.08.2016, на использование радиочастотных каналов для радиоэлектронных средств аналоговых эфирно-кабельных систем MMDS, в диапазоне частот 2500-2572 МГц, 2580-2588 МГц,2612-2692 Мгц.; разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов N 325-10-0137 от 28.05.2010, сроком действия до 03.09.2019, на использование радиочастотных каналов под цифровое вещание, в диапазоне частот 2576, 2598,2606 МГц.

ГКРЧ, принимая решение о проведении торгов и поручая их проведение Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, выполняет функции одного из организаторов торгов.

В силу положений частей 1, 2 и 3 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что действия (бездействие) организатора торгов, если проведение таких торгов является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, могут быть обжалованы в судебном порядке не только участниками таких торгов, но и иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Судебная коллегия полагает, что права заявителя могут быть ущемлены оспариваемыми пунктами решения ГКРЧ, поскольку Общество осуществляет услуги связи, и могло принять в конкурсе на право получения лицензии. То обстоятельство, что заявитель действует на территории только одного субъекта Российской Федерации, не исключает его потенциальной возможности принять участие в конкурсе и в иных регионах, а также на всей территории Российской Федерации. Ссылка ответчиков на то, что заявитель не обладает финансовыми и техническими возможностями на использование радиочастотного спектра в стандарте LTE отклоняется судебной коллегией, поскольку данный вопрос может быть предметом оценки только в ходе проведения самого конкурса в случае подачи Обществом заявки на участие в нем.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель может оспорить ненормативный правовой акт, связанный с организацией торгов на право получения лицензии.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя, суд первой инстанции исходил из соблюдения порядка выделения победителям конкурса дополнительных частот в диапазоне 2500-2690 МГц без проведения дополнительных торгов, при наличии при этом соответствующих полномочий.

При этом суд первой инстанции указал, что заявителем не представлено доказательств ограничения оспариваемым решением ГКРЧ прав заявителя в реализации выделенных ему ранее полос радиочастот 2500-2700 МГц. Более того, пунктом 2 приложения N 4 к решению ГКРЧ предусмотрено, что использованием полос радиочастот 2500-2690 МГц для применения радиоэлектронных средств сетей связи стандарта LTE и последующих его модификаций должно осуществляться победителями торгов и ООО "Скартел" при выполнении обязательств по финансированию и проведению организационно-технических мероприятий, обеспечивающих возможность совместного использования выделенных полос радиочастот или по их высвобождению, включая конверсию радиочастотного спектра, рефарминг, переназначение частот между пользователями и иные действия с целью высвобождения частотного ресурса.

Вместе с тем судебная коллегия считает, что данные выводы суда первой инстанции относительно возможности выделения ООО "Скартел" полос радиочастот в диапазоне 2500-2530 МГц и 2620-2650 МГЦ без проведения торгов (пункт 14.1 оспариваемого решения и приложение 5 к нему) ошибочными, исходя из следующих обстоятельств.

Согласно статье 24 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов.

Использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается.

При этом пунктом 2 статьи 22 Закона о связи установлено, что в Российской Федерации регулирование использования радиочастотного спектра осуществляется межведомственным коллегиальным органом по радиочастотам при федеральном органе исполнительной власти в области связи (государственная комиссия по радиочастотам), обладающим всей полнотой полномочий в области регулирования радиочастотного спектра.

Положение о государственной комиссии по радиочастотам и ее состав утверждаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 31 Закона о связи, если ГКРЧ установит, что доступный для оказания услуг связи радиочастотный спектр ограничивает возможное количество операторов связи на данной территории, то лицензия для оказания услуг связи с использованием указанного радиочастотного спектра выдается только по результатам торгов (аукциона, конкурса). Победителю таких торгов выделяются соответствующие радиочастоты.

В соответствии с п. 14.1 решения ГКРЧ ООО "Скартел" разрешено использовать полосы радиочастот 2500 - 2530 МГц и 2620 - 2650 МГц для применения на территории Российской Федерации РЭС в сети связи стандарта LTE и последующих его модификаций на условиях, определенных в приложении N 5 настоящего решения ГКРЧ, и при условии, что ООО "Скартел" не будет предъявлять претензий, связанных с переназначением радиочастот. Таким образом, ООО "Скартел" были предоставлены полосы радиочастот без проведения каких-либо конкурсных процедур.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что анализ пунктов 7,8, 9, 9.1 решения ГКРЧ и приложения N 3 к нему, свидетельствует о том, что радиочастотный спектр 2500-2690 МГц являются ограниченным для использования операторами связи и подлежал распределению исключительно по результатам конкурсов.

Как следует из текста оспариваемого решения ГКРЧ, Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций поручено не позднее 1 февраля 2012 года провести торги (аукционы, конкурсы) на право получения лицензий на оказание на территории Российской Федерации услуг связи в сетях связи стандарта LTE и последующих его модификаций в полосе радиочастот 791 - 862 МГц (пункт 7 решения).

В свою очередь, пункт 8 решения ГКРЧ предполагает, что победители торгов (аукционов, конкурсов) в полосе радиочастот 791 - 862 МГц должны после лицензий на оказание на территории Российской Федерации услуг связи в сетях связи стандарта LTE и последующих его модификаций должны провести организационно-технические мероприятия по обеспечению возможности использования полос радиочастот 694 - 876 МГц и 2500 - 2690 МГц или по их высвобождению, включая конверсию радиочастотного спектра, рефарминг, перераспределению радиочастот или радиочастотных каналов между пользователями и иные необходимые действия с целью высвобождения радиочастотного спектра.

Таким образом, сама необходимость проведения организационно-технических мероприятий по высвобождению полос радиочастот на территории Российской Федерации с целью обеспечения возможности использования полосы радиочастот 2500-2690 МГц свидетельствует о том, что на момент выделения ООО "Скартел" полос в диапазоне 2500-2530 МГц и 2620-2650 МГц, они являются несвободными, т.е. ограниченными для использования

В пункте 8 решения ГКРЧ также указано, что организационно-технические мероприятия по обеспечению возможности использования полос радиочастот или по их высвобождению проводятся в соответствии с условиями, указанными в приложении N 4 к настоящему решению ГКРЧ.

При этом в пункте 1 приложения N 4 ГКРЧ прямо констатирует, что в полосах радиочастот 2500-2690 МГц работают радиоэлектронные средства различного назначения, чем обуславливает необходимость проведения конкурса в условиях ограниченной возможности использования соответствующих полос радиочастот.

Именно поэтому, ГКРЧ, проводя конкурс на полосу радиочастот 791 - 862 МГц, в оспариваемом решении (пункт 9 и 9.1) указывает, что победителям торгов будут дополнительно выделены радиочастоты в диапазоне 2500-2690 МГц после проведения работ по их высвобождению без проведения дополнительных торгов.

Таким образом, обеспечивается выполнение требований Закона о связи о конкурсном отборе, поскольку диапазон радиочастот 2500-2690 МГц также должен будет выделен победителям торгов.

Более того, в разделе I Плана использования полос радиочастот в рамках развития перспективных технологий в Российской Федерации, утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 21 января 2011 г. N 57-р, прямо указано, что диапазон радиочастот 2500-2570/2620-2690 МГц подлежит использованию на основе конкурсов на всей или большей части территории Российской Федерации (пункт 8 раздела I Плана).

Вместе с тем, несмотря на то, что приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что радиочастотный спектр является ограниченным, и вопреки распоряжению Правительства Российской Федерации от 21 января 2011 г. N 57-р о необходимости проведения конкурсов, полосы радиочастот выделены ООО "Скартел" без проведения торгов.

Довод ответчиков, поддержанный судом первой инстанции о том, что полосы радиочастот выделяются ООО "Скартел" при выполнении обязательств по финансированию и проведению организационно-технических мероприятий, обеспечивающих возможность совместного использования выделенных полос радиочастот или по их высвобождению, включая конверсию радиочастотного спектра, рефарминг, переназначение частот между пользователями и иные действия с целью высвобождения частотного ресурса, судебной коллегией не принимается, поскольку в примечании 1 к разделу I Плана использования полос радиочастот в рамках развития перспективных технологий в Российской Федерации, утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 21 января 2011 г. N 57-р содержится указание, толкование которого свидетельствует о том, что проведение конкурса предусмотрено и в том случае, если приведенные в этом Плане полосы радиочастот свободны для использования или высвобождаются по результатам конверсии полос радиочастот на всей или большей части территории Российской Федерации.

В соответствии со статьей 15 Федерального закона "О защите конкуренции" федеральным органам исполнительной власти, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. В частности, запрещается предоставление незаконных государственных преференций (п. 7 ч. 1 ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции").

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что выделение ООО "Скартел" полос радиочастот 2500 - 2530 МГц и 2620 - 2650 МГц без проведения торгов, предусмотренных статьей 31 Закона о связи, является незаконной государственной преференцией, нарушающей п.7 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, вопреки выводам суда первой инстанции о соблюдения порядка выделения радиочастот в этой части.

Предоставление же такой преференции позволило ООО "Скартел" получить необоснованное конкурентное преимущество по сравнению с иными операторами связи, что влечет за собой ограничение конкуренции на рынке оказания услуг подвижной радиотелефонной связи на территории РФ.

Что касается выводов суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительными пунктов 8, 9.1 и 20 решения ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02 "Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций"; приложения N 3-4, 8 к данному решению, то судебная коллегия считает, что в этой части решение суда является правильным, поскольку решение ответчика о проведении конкурса в полосе радиочастот 791-862 МГц и предоставление дополнительных радиочастот в диапазоне 2500-2690 в соответствии с выигранными лотами исключительно победителям торгов, соответствует законодательству о защите конкуренции. Доводы заявителя в апелляционной жалобе о том, что до проведения торгов спорный диапазон радиочастот был распределен между 4-мя крупными операторами связи, является беспредметным, поскольку оспариваемые пункты решения ГКРЧ касаются исключительно условий проведения торгов и в них не содержатся сведения о возможных победителях.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции только в части требований заявителя об оспаривании пункта п.14.1 решения Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций от 08.09.2011 N 11-12-02 "Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих модификаций" и приложения N 5 к данному решению.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.11.2012 по делу N А40-110404/12-106-518 отменить в части отказа в удовлетворении заявления ООО "ЭРОС" о признании недействительным п.14.1 решения Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций от 08.09.2011 N 11-12-02 "Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих модификаций" и приложения N 5 к данному решению, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Признать недействительным пункт 14.1 решения Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве связи и массовых коммуникаций от 08.09.2011 N 11-12-02 "Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих модификаций" и приложение N 5 к данному решению.

В удовлетворении остальной части заявленных ООО "ЭРОС" требований отказать".

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина И.Б. Цымбаренко