Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2013 г. N 08АП-11594/12

город Омск

13 марта 2013 г.

Дело N А70-9773/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 марта 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи Кливер Е.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11594/2012) общества с ограниченной ответственностью "Тюменьстройбыт", ОГРН 1027200831195, ИНН 7202080925 (далее - ООО "Тюменьстройбыт"; Общество; заявитель) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.12.2012 по делу N А70-9773/2012 (судья Безиков О.А.), принятому в порядке упрощённого производства

по заявлению ООО "Тюменьстройбыт",

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России; административный орган; заинтересованное лицо),

о признании незаконным и отмене постановления от 13.09.2012 N А12/178-03,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

ООО "Тюменьстройбыт" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Тюменскому УФАС России о признании незаконным и отмене постановления N А12/178-03 от 13.09.2012 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правоотношениях (далее - КоАП РФ) и подвергнуто административному штрафу в размере 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.12.2012 в удовлетворении заявленного Обществом требования отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и отсутствия оснований для признания вменяемого административного правонарушения малозначительным.

ООО "Тюменьстройбыт", не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда от 07.12.2012 по делу N А70-9773/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленного требования.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что в его действиях отсутствуют признаки вменяемого ему правонарушения.

Общество также просит применить к нему положения статьи 2.9 КоАП РФ.

ООО "Тюменьстройбыт", извещённое надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило.

Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещённое о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило, в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие участвующих в деле лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Обществом была размещена на рекламных конструкциях реклама следующего содержания: "Хватит работать за гроши! Доход в месяц от 20-75 %, в Системе более 10 млн. человек, МММ 2011 ПРЕДУПРЕЖДАЮ: ПИРАМИДЫ ОПАСНЫ ДЛЯ ВАШЕГО ФИНАНСОВОГО ЗДОРОВЬЯ! Консультация и помощь в регистрации. тел. 600-444, скайп: artem72mmm, здесь живут деньги SERGEY-MAVRODI.COM подарок 20 $ при регистрации".

В связи с нарушением требований части 1 статьи 28, пункта 2 части 2 статьи 28, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", антимонопольным органом 31.07.2012 составлен протокол N А12/178-01 об административном правонарушении по признакам части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

13.09.2012 на основании материалов проверки и данного протокола Тюменским УФАС России вынесено постановление о привлечении ООО "Тюменьстройбыт" к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначении Обществу административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Полагая, что названное постановление нарушает права и законные интересы ООО "Тюменьстройбыт", последнее обратилось в арбитражный суд с соответствующим требованием.

07.12.2012 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Следовательно, для определения наличия в действиях лица объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, обязательному установлению подлежит факт нарушения, который должен быть подтвержден соответствующими доказательствами.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела; эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 ФЗ "О защите конкуренции" определено, что под финансовой услугой понимается банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Из статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" следует, что под финансовой услугой понимаются не только услуги, прямо указанные в законе о защите конкуренции, но также и другие услуги, связанные с привлечением денежных средств иных лиц.

Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" закрепляет более широкое понятие финансовой услуги, чем Федеральный закон от 26.07.2006 N 135 ФЗ "О защите конкуренции".

При этом нормы Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" являются специальными по отношению к нормам антимонопольного законодательства, поэтому в случае возможности применения к одним и тем же правоотношениям норм общего и специального законодательства, подлежат применению специальные нормы Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Основным признаком отнесения той или иной услуги к финансовой является содержание осуществляемой деятельности, а именно: привлечение или размещение денежных средств физических и юридических лиц либо одновременное привлечение и размещение таких денежных средств.

Таким образом, реклама деятельности лица, не являющегося кредитной организацией, по привлечению и (или) размещению денежных средств юридических и физических лиц также является рекламой финансовых услуг.

Из имеющихся в материалах настоящего дела документов следует, что на caйте SERGEY-MAVRODI.COM финансовой системы "МММ 2011" содержалась информация о том, что Система МММ-2011 "Мы Можем Многое" является социальной структурированной финансовой сетью.

В данной финансовой системе имеется своя расчетная единица - МАВРО, МММ-валюта, имеющая курс продажи и курс покупки.

Курс продажи устанавливается лично основателем "МММ 2011" - Мавроди С.П. Курсы МАВРО размещаются на сайте.

Участником системы становится лицо, которое открыло личный счет в системе и положило туда определенную сумму денежных средств. Участник может покупать любые типы МАВРО (но на сумму не менее $1), в любой момент их обменять или продать. Прибыль, получаемая от вложения в расчетную единицу МАВРО, начисляется с учетом валютной единицы первоначального вклада, т.е. в рублях, долларах США и евро.

Кроме того, каждый участник получает при регистрации бонус $20, на которые он должен "купить" МАВРО. Через две недели после "покупки" участник вправе распорядиться этими МАВРО по своему усмотрению и на общих основаниях: немедленно продать их, продолжать держать и далее.

Проанализировав вышеуказанные обстоятельства и процитированные правовые нормы, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что рассматриваемая система "МММ 2011" осуществляет деятельность по привлечению денежных средств физических лиц.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции разделяет позицию суда первой инстанции о том, что деятельность посредством использования сайта SERGEY-MAVRODI.COM в сети Интернет, связанная с привлечением денежных средств физических лиц, подпадает под понятие финансовой услуги.

Соответственно, реклама указанной деятельности должна соответствовать как общим требованиям, предъявляемым к рекламе, так и положениям статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", устанавливающей специальные требования к рекламе финансовых услуг.

Согласно части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама банковских и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Потребителю важно знать, какое именно лицо делает заманчивое предложение о денежных вложениях.

Следовательно, указание правильных реквизитов лица, предоставляющего финансовые услуги, является одной из гарантий соблюдения информационных прав потребителей. Поэтому в рекламе банковских, страховых и иных финансовых услуг в обязательном порядке следует указывать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги.

Между тем, в рекламе финансовой системы "МММ 2011" отсутствуют сведения о лице, предоставляющем эти услуги.

Данное обстоятельство является нарушением части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

В рекламе финансовой системы "МММ 2011" указано, что при регистрации вручается подарок в сумме 20 $.

Значок $ является общепринятым всемирным обозначением доллара США, следовательно, подарком является 20 долларов США.

Однако о том, что участник обязан купить на эти деньги "МАВРО", и только через две недели после регистрации участник может распоряжаться ими по своему усмотрению, информация в рекламе отсутствует.

Более того, в рекламе не указанно, что подарок вручается при условии внесения первоначально не менее 50 долларов США.

Так же в рекламе отсутствует информация о таком существенном условии, как регистрация в финансовой пирамиде всей семьи, и о том, что получение подарка без внесения денег возможно только одним из ее членов, а остальным получение подарка предусмотрено при условии внесения 50 долларов США.

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в рекламе финансовой системы "МММ 2011" нарушены требования пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Опасность возникновения финансовых потерь вследствие наступления неблагоприятных изменений, вероятность которых (потерь) неизвестна, обусловливают высокий уровень рисков для потребителей финансовой услуги, вкладывающих денежные средства. Не обладая достаточной информацией и специальными знаниями, вкладчики могут неправильно оценить соответствующие риски, следовательно, заблуждаться относительно эффективности вложения денежных средств.

Согласно части 1 статьи 834 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумм) вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором.

В соответствии с Федеральным законом от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" под вкладом понимаются денежные средства в валюте РФ или иностранной валюте, размещаемые физическими лицами в целях хранения и получения дохода.

Исходя из смысла финансовых услуг, предоставляемых финансовой системой "МММ 2011", направленной на привлечение денежных средств от граждан и последующей выплатой процентов с суммы привлеченных средств, суд первой инстанции обоснованно заключил вывод о том, что данные услуги подпадают под понятие вклад.

Исходя из понятия договора банковского вклада, следует учитывать, что особенность данного вида договора является пользование банком денежными средствами физических и юридических лиц на платной основе.

Таким образом, процентная ставка, срок её действия (в год, в месяц), сумма вклада, срок вклада, вид валюты, от которых зависит процентная ставка, являются существенными условиями банковского вклада, которые должны указываться в рекламе данного вида финансовых услуг.

Частью 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлен запрет на введение в заблуждение потребителей рекламы, что соотносится с требованиями пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Также, согласно части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условии его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в рекламе системы "МММ 2011" нарушены требования части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Частью 5 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" определено, что рекламодателем является не только изготовитель или продавец товара, но и иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы.

Следовательно, ООО "Тюменьстройбыт", заключая договор на изготовление рекламы с Бондер А.С. - заказчиком рекламы, так же отвечает понятию рекламодателя.

В силу части 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой является распространенная для неопределенного круга лиц информация об объекте рекламирования.

Субъективной стороной совершенного ООО "Тюменьстройбыт" правонарушения явилось то, что Общество, зная дословно содержание рекламы, разместило её на наружных рекламных конструкциях, чем окончательно определило содержание информации перед распространением ее для неопределенного круга лиц.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 настоящего закона.

ООО "Тюменьстройбыт" привлечено к административной ответственности, в том числе, за нарушение части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", в соответствии с которой реклама банковских, и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги.

Введение таких положений направлено на защиту граждан от вступления в различные финансовые пирамиды и от потери денежных средств вследствие обмана недобросовестными лицами.

Следовательно, такие требования призваны повысить надежность операций путем установления прозрачности деятельности в сфере финансовых услуг.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного ООО "Тюменьстройбыт" требования о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа от 13.09.2012 N А12/178-038 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является правильным.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на то обстоятельство, что совершенное правонарушение должно быть квалифицировано как малозначительное.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данную ссылку подателя жалобы в силу нижеследующего.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительность может быть применена ко всем составам административных правонарушений, в том числе носящим формальный характер, поскольку иное не следует из требований Кодекса.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 17 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принимает решение о признании незаконным этого постановления и об его отмене.

Согласно пункту 18 указанного Постановления при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Оценив представленные доказательства, характер и степень общественной опасности суд апелляционной инстанции не находит оснований для квалификации допущенного правонарушения в качестве малозначительного.

Такое обстоятельство, как размещение на рекламных конструкциях рекламы в течение небольшого промежутка времени, не может свидетельствовать о малозначительности правонарушения, поскольку невозможно установить количество лиц, которые за этот "небольшой временной промежуток" увидели рекламу.

Отсутствие угрозы охраняемым общественным отношениям и не причинение существенного вреда интересам граждан, общества и государства, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения.

Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Обращает на себя внимание и тот факт, что ООО "Тюменьстройбыт" не является вновь созданным юридическим лицом, не имеющим опыта своей деятельности в сфере распространения рекламы.

Суд первой инстанции правильно учёл, что Общество осуществляет деятельность по размещению рекламной информации на средствах наружной рекламы с 1998 года, в связи с чем, юридическое лицо должно знать требования распространяющегося на него законодательства о рекламе, а также меру ответственности за его нарушение.

Неисполнение требований закона свидетельствует лишь об отсутствии у Общества осознания ответственности за исполнение возложенных на него публично-правовых обязанностей, но не об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, значительность которых для государства подтверждается высоким размером установленного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ штрафа.

Состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ, является формальным, следовательно, по указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо негативных материальных последствий, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к требованиям публичного права.

Суд апелляционной инстанции, оценив приведенные подателем апелляционной жалобы основания, не усматривает наличия исключительных обстоятельств, указывающих на признаки малозначительности совершенного административного правонарушения и позволяющих применить статью 2.9 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

Мера наказания (административного штрафа) определена в минимальном размере, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по настоящей апелляционной жалобе не распределяются, поскольку заявление об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.12.2012 по делу N А70-9773/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Е.П. Кливер