Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2013 г. N 09АП-2414/13

г. Москва

6 марта 2013 г.

Дело N А40-38836/12-90-229

Резолютивная часть постановления объявлена 28.02.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.03.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей П.А. Порывкина, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2012 по делу N А40-38836/12-90-229, принятое судьей И.О. Петровым по заявлению ОАО "ЛУКОЙЛ-Экоэнерго" (ОГРН 344055, Ростовская обл., г. Ростов-на-Дону, ул. Пескова, д. 17) к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о признании частично незаконным ненормативного акта,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Климинкова А.С. по дов. N 105 от 23.05.2012, Сухих Е.А. по дов. N 104 от 30.01.2013,

от заинтересованного лица - Синицина Н.Н. по дов. N 04-09/15206 от 12.11.2012,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2012 удовлетворено заявление ОАО "ЛУКОЙЛ-Экоэнерго" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании незаконным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 10.10.2011 N 03-1-21/268 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль в размере 10 138 926 руб. и соответствующих ему пеней.

Инспекция не согласилась с принятым судом решением, обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за периоды 2008 -2009 гг., по результатам которой составлен акт от 30.08.2011 N 03-1-20/031 (т. 4 л.д. 40-89).

В соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ налогоплательщиком направлены возражения от 26.09.2011 N 04.1-2538 (т. 1 л.д. 102-114, 129-130), дополнения к возражениям от 05.10.2011 N 06.1-2646 в которых общество отразило несогласие с выводами акта и просило изменить правовую позицию налогового органа как не соответствующую нормам законодательства.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки инспекцией принято решение "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" от 10.10.2011 N 03-1-21/268 (т. 1 л.д. 50- 91).

Общество обжаловало решение инспекции в ФНС России (т. 1 л.д. 115, т. 2 л.д. 1-14). Решением ФНС России N СА-4-9/4164@ жалоба общества удовлетворена частично - признаны необоснованными п.п. 1.1 и 1.4. (т. 4 л.д. 104-121).

В части начисления налога на прибыль организаций по п. 1.2 решения за 2008 г. в сумме 10 138 926 руб., а также соответствующих сумм пени оспариваемое решение вступило в законную силу.

В связи с этим общество обратилось в суд.

Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования общества.

Как следует из материалов дела, в соответствии с п. 1.2 решения (по п. 2.1.4.1. акта) налоговым органом доначислен налог на прибыль в размере 10 138 926 руб., а также соответствующие суммы пени, в связи с тем, что обществом в 2008 г. неправомерно отражены в составе внереализационных расходов проценты за пользование чужими денежными средствами за предшествующий налоговый период в сумме 42 245 526 руб.

Согласно решению Арбитражного суда Волгоградской области от 13.08.2001 по делу А12-7552/2001-4 удовлетворены требования ОАО "Волгоградэнерго" к МУП "Тепловые сети" г. Волжского о взыскании 495 048 166 руб.

В результате выделения из ОАО "Волгоградэнерго" образовано ОАО "ГК "Волжская", к которой перешла дебиторская задолженность МУП "Тепловые сети" г. Волжского в размере 367 667 695,98 руб.

В дальнейшем ОАО "ГК "Волжская" реорганизовано путем присоединения к ОАО "ЮГК ТГК-8", ставшее правопреемником дебиторской задолженности МУП "Тепловые сети" г. Волжского в размере 327 111 029,36 руб.

Неисполнение обязательства по оплате задолженности послужило основанием для обращения ОАО "ЮГК ТГК-8" в арбитражный суд за взысканием 50 502 857,52 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, право на которые подтверждено судебными актами по делу А12-7552/2001-4.

В ходе судебного разбирательства МУП "Тепловые сети" представлен отзыв от 12.12.2006 (т. 2 л.д. 137), в соответствии с которым предприятие признало наличие перед истцом задолженности и не возразило против размера заявленных процентов.

Арбитражный суд Волгоградской области при принятии решения от 12.12.2006 зафиксировал в мотивировочной части признание ответчиком исковых требований в полном объеме (т. 2 л.д. 135-136).

Согласно п. 3 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами признаются, в частности, доходы в виде признанных должником штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба.

Датой получения данных доходов в соответствии с пп. 4 п. 4 ст. 271 НК РФ считается дата их признания должником.

Данные факты, а также пп. 4 п. 4 ст. 271 НК РФ, послужили основанием для отражения ОАО "ЮГК ТГК-8" в составе внереализационных доходов за 2006 г. суммы 50 502 857,52 руб. На основании последующих судебных актов, сумма, во взыскании которой налогоплательщику отказано, в размере 42 245 526 руб. отражена в составе внереализационных расходов в 2008 г.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о том, что выявленный в 2008 г. обществом убыток является убытком 2008 г. и правомерно отражен обществом в составе расходов как убыток 2007 г.

Данный довод судом отклоняется.

Инспекция указывает о необходимости отражения в 2007 г. в составе внереализационных доходов суммы процентов в размере 8 257 331,79 руб., взысканных в пользу ОАО "ЮГК ТГК-8" на основании вступившего в законную силу постановления апелляционной инстанции Арбитражного суда Волгоградской области от 16.08.2007 и неправомерности отнесения к внереализационным расходам суммы в размере 42 245 526 руб. за 2008 г

Доход в размере 8 257 331,79 руб. отражен обществом в составе суммы 50 502 857,52 руб. в 2006 г., что подтверждается налоговой отчетностью, регистрами, письмами от 20.12.2006 N 34/24, от 10.01.2007 N 10-4/3 (т. 6 л.д. 63, 64).

Досрочное отражение 8 257 331,79 руб. в составе доходов не нарушает баланс налоговых обязательств, бюджет каких-либо потерь не несет.

При проведении проверки за 2006, 2007 гг. в части отражения данной хозяйственной операции налоговым органом каких-либо нарушений не установлено, то есть инспекцией не уменьшены доходы в размере 50 502 857, 52 руб. в 2006 г. и не начислены в 2007 г. 8 257 331,79 руб.

Как правильно установил суд первой инстанции, налоговым органом допущено неправильное толкование норм материального права, в том числе п. 3 ст. 250, пп. 4 п. 4 ст. 271 НК РФ.

Согласно п. 3 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба.

Для внереализационных доходов датой их получения признается дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда - по доходам в виде штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба) (пп. 4 п. 4 ст. 271 НК РФ).

Таким образом, обществу предоставлено право применения двух возможных оснований для признания внереализационных доходов - признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда.

Поскольку в Арбитражном суде Волгоградской области представитель ответчика признал заявленные требования, что отражено в решении от 12.12.2006, у общества отсутствовали правовые основания для неприменения п. 3 ст. 250, пп. 4 п. 4 ст. 271 НК РФ и неотражения суммы 50 502 857, 52 руб. в составе внереализационных доходов.

Инспекцией в результате проведения выездной налоговой проверки за 2006, 2007 гг. каких-либо нарушений в части толкования обществом п. 3 ст. 250 НК РФ и, соответственно, отражения доходов не установлено, что подтверждается выписками из акта от 29.12.2008 N 03-1-20/034 (т. 5 л.д. 99-103).

Как следует из материалов дела, инспекция дает правовое обоснование необходимости отражения в составе внереализационных доходов суммы 8 257 331,79 руб. присужденных процентов в 2007 г., в то время как фактически налоговым органом проверялся период деятельности общества за 2008 - 2009 гг.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вывод налогового органа выходит за рамки проверки.

Из материалов дела следует, что налоговым органом не учтены факты получения обществом убытков за периоды 2005, 2006, 2007 гг. и его право на применение пп. 1 п. 2 ст. 265, п.п. 1, 2 ст. 283 НК РФ.

Согласно п. 8 ст. 274 НК РФ убытком для целей налогообложения прибыли понимается отрицательная разница между доходами, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ, и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, предусмотренном данной главой. То есть, убыток есть сумма, на которую величина расходов за данный период превосходит величину доходов за этот же период.

Налогоплательщики, понесшие убыток (убытки) в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). Данный перенос может быть осуществлен в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток (п.п. 1, 2 ст. 283 НК РФ).

На основании пп. 1 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, в виде убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, для включения убытков прошлых лет в состав внереализационных расходов текущего отчетного (налогового) периода необходимо наличие самих убытков по итогам прошлых лет, а также факт выявления этих убытков в текущем налоговом периоде.

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 г. у ОАО "ЮГК ТГК-8" за период 2007 г. образовался убыток, который частично перенесен на 2008 и 2009 гг. на основании ст. 283 НК РФ

Сумма расхода в размере 42 245 526 руб., периодом признания которой согласно пп. 8 п. 7 ст. 272 НК РФ является 2007 г., выявлена обществом в 2008 г. и отражена в составе расходов как убыток 2007 г.

В случае отражения данной суммы расходов в 2007 г., убыток в соответствующем размере должен быть перенесен в 2008 г.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что независимо от интерпретации применения пп. 1 п. 2 ст. 265, пп. 8 п. 7 ст. 272, 283 НК РФ сумма расхода в размере 42 245 526 руб. подлежит отражению в 2008 г.

Каких-либо доводов в части формирования и отражения убытка налоговым органом не представлено.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о том, что правовая позиция налогового органа влечет увеличение суммы убытка, на которую в последующих периодах может уменьшаться налогооблагаемая прибыль.

Указанный довод инспекции судом отклоняется.

Как правильно установлено судом первой инстанции, при учете правовой позиции налогового органа о необходимости отражения только 8 257 331,79 руб. в 2007 г. в составе доходов, инспекцией не учитывается необходимость увеличения суммы убытка за 2006 г. на 50 502 857,52 руб.

При проведении выездной налоговой проверки инспекцией подлежат установлению действительные налоговые обязательства проверяемого лица, а доначисленная сумма налога на прибыль должна определяться на основании всех положений главы 25 НК РФ.

Выводы инспекции в апелляционной жалобе нарушают положения п. 1 ст. 274, ст. 247 НК РФ, поскольку прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Инспекции необходимо рассчитывать недоимку с учетом расходов, которые в соответствии с законодательством могут быть отнесены в уменьшение налогооблагаемой прибыли по результатам выездной налоговой проверки.

Действия общества о периодическом заявлении в составе расходов максимально возможного размера убытка прошлых лет, а также указание на право отражения в 2008 г. процентов за пользование чужими денежными средствами в расходной части (возражения от 26.09.2011 N 04.1-2538), свидетельствуют о волеизъявлении налогоплательщика на применение положений п. 1 ст. 283 НК РФ, в связи с чем налоговому органу следовало скорректировать сумму налога на прибыль, фактически подлежащего уплате в бюджет по результатам проверки, а не определять ее по конкретным эпизодам.

Таким образом, ООО "ЮГК ТГК-8" имело право отразить в 2008 г. в составе внереализационных расходов проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 42 245 526 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неправомерном начислении пени за несвоевременную уплату налога на прибыль по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается установленная денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, то основания для исчисления сумм пени отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Всего, в соответствии с резолютивной частью вступившего в силу решения определена недоимка в части субъектов по налогу на прибыль и пени от 19.03.2012 N 10А: в обособленном подразделении Ростовская генерация недоимка составила - 3 427 176 руб., пени - 36 756, 49 руб., переплата - 4 160 239, 34 руб.; Волгоградская генерация - 1 975 146 руб., пени - 540 910, 19 руб., переплата - 20 873 904 руб.

В соответствии с актами сверки, подписанными налоговым органом за обособленным подразделением Волгоградская генерация с 2008 г. числилась переплата.

Обществом принято решение о закрытии обособленного подразделения филиала Волгоградская генерация, в связи с чем 20.09.2011 внесено изменение в ЕГРЮЛ. Данный филиал, стоящий на учете в ИФНС по Центральному району г. Волгограда, закрыт (уведомление о снятии с учета от 05.10.2011 N 1211549).

Поскольку филиал Волгоградская генерация был ответственным обособленным подразделением по уплате налога на прибыль по Волгоградской области, общество в рамках п. 2 ст. 288 НК РФ определило новое ответственное подразделение - Красноярская малая ГЭС, находящееся на учете в МИ ФНС N 3 по Волгоградской области (уведомлением N 1, Уведомлением N 2) (т. 5 л.д. 127-147).

На момент закрытия за филиалом Волгоградская генерация числилась переплата по налогу на прибыль в сумме 20 792 522,08 руб., что подтверждается актом сверки от 05.10.2011 N 2149.

В письме от 16.09.2011 N 04.1-2456 общество просило ИФНС по Центральному району г. Волгограда передать лицевые карточки по налогу на прибыль в МИ ФНС N 3 по Волгоградской области - по местонахождению нового ответственного подразделения по уплате налога на прибыль.

Таким образом, на даты возникновения исполнения обязательства, принятия решения за обществом числилась переплата, превышающая начисленную налоговым органом недоимку по налогу на прибыль, что приводит к неправомерности начисления пени.

С 13.09.2011 по Ростовской области произошла смена ответственного обособленного подразделения с ИФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону на подразделение, числящееся в МИ ФНС N 25 по Ростовской области, куда и переданы карточки с переплатой налога (т. 5 л.д. 104-126). На момент расчета пени карточки были в процессе передачи и при расчете пени не учтена имеющаяся переплата

На даты возникновения исполнения обязательства, принятия решения за обществом числилась переплата, превышающая начисленную налоговым органом недоимку по налогу на прибыль, что приводит к неправомерности начисления пени.

Кроме того, обществом в адрес инспекции направлено письмо от 01.10.2012 N 05.3-2357, согласно которому в налоговый орган представлены все перечисленные акты сверок (т. 6 л.д. 22-24).

Однако, как указано судом первой инстанции, правовая оценка по факту начисления пени с учетом переплаты по налогу на прибыль налоговым органом не дана.

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2012 по делу N А40-38836/12-90-229 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

П.А. Порывкин Е.А. Солопова