Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2013 г. N 09АП-2887/13

г. Москва

05 марта 2013 г.

Дело N А40-114330/12-129-839

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей Б.В. Стешана, В.Я. Гончарова

при ведении протокола судебного заседания Н.В. Висловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Альфа"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "28" ноября 2012 года,

принятое судьей Н.В. Фатеевой по делу N А40-114330/12-129-839

по иску Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства ЗАО"

к ЗАО "Альфа", ООО "КБ "Еврокапитал-Альянс"

о солидарном взыскании 4 134 480 руб. неустойки

по встречному иску ЗАО "Альфа" о признании ничтожным пункта 12.9

при участии в судебном заседании:

от Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства ЗАО" - Громилов В.И. по доверенности от 14.01.2013г.N 1-05/4

от ЗАО "Альфа" - Гончарук Д.А. по доверенности от 15.02.2013 г.

от ООО "КБ "Еврокапитал-Альянс" - Пилясова Е.В. по доверенности от 11.02.2013г.N 04-02/2013

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Западного административного округа" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "Альфа" и Коммерческому банку "Еврокапитал-Альянс" о взыскании солидарно 4 134 480 руб. неустойки.

ЗАО "Альфа" заявлен встречный иск о признании ничтожным пункта 12.9 государственный контракт от 15.06.2012 N 0114 на выполнение работ по капитальному ремонту жилого фонда.

Решением от 28 ноября 2012 года первоначальные исковые требования удовлетворены в части взыскания неустойки в размере 130 000,00 руб.

В остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного искового заявления ЗАО "Альфа" отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ЗАО "Альфа" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель полагает, что основания для взыскания неустойки отсутствуют, поскольку расторжение Контракта не является гражданско-правовым нарушением обязательства, неисполнение которого можно обуславливать уплатой неустойки.

Представитель заявителя доводы жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям, обжалуемый акт считает незаконным, необоснованным, противоречащим материалам дела.

Представитель истца с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО "КБ "Еврокапитал-Альянс" с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, Государственное казённое учреждение города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства" (далее - ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЗАО", Государственный заказчик) и Закрытое акционерное общество "Альфа" (далее - ЗАО "Альфа", Генподрядчик) на основании размещения государственного заказа города Москвы путём проведения аукциона в электронной форме (протокол от 01.06.2012 N 2, реестровый номер торгов 0373200014212000096) заключили государственный контракт от 15.06.2012 N0114 на выполнение работ по капитальному ремонту жилого фонда (далее - Контракт).

В соответствии с п.6.1.1. Генподрядчик обязан выполнить и сдать Работы в объеме и в сроки, предусмотренные Контрактом, и сдать объект капитального ремонта рабочей комиссии или по акту о приемке в эксплуатацию законченных капитальным ремонтом элементов жилого дома. Государственный заказчик надлежащим образом исполнил свою корреспондирующую обязанность, предусмотренную п. 5.1.2. в течение 3 (трех) дней с момента подписания Контракта передать Генподрядчику объект к выполнению работ с обязательным оформлением Акта открытия объекта, что подтверждается подписанными Актами передачи объектов к производству работ при капитальном ремонте жилого фонда от 15.06.2012. Однако Генподрядчик к работам по Контракту не преступил. Сроки, предусмотренные графиком производства работ (Приложение N 1 к Контракту), нарушены. Первый этап работ по Контракту не выполнен.

09.07.2012 за исх. N 1-13/1595 в адрес ЗАО "Альфа" направлена претензия с требованием немедленно приступить к выполнению работ по Контракту. Ответ на данную претензию не поступил. Генподрядчик к работам по Контракту не приступил.

11.07.2012 за исх. N 1-13/1617 в адрес ЗАО "Альфа" направлена претензия с предложением расторгнуть Контракт по п. 13.2.2. и уплатить Государственному заказчику неустойку по п. 12.9. Контракта. Ответ на данную претензию не поступил.

Руководствуясь ч.1 ст.450 Гражданского кодекса Российской Федерации, стороны предусмотрели в п.13.2.2. возможность расторжения Контракта в случае нарушения Генподрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных Графиком производства работ, более чем на 5 (пять) дней и/или задержки Генподрядчиком срока начала работ по Объекту более чем на 3 (три) календарных дня по причинам, не зависящим от Государственного заказчика.

ЗАО "Альфа" приняло предложение расторгнуть Контракт по п.13.2.2., признав наличие собственной вины за то, что Генподрядчик к выполнению работ по Контракту не приступил, однако уплатить Государственному заказчику неустойку отказалось.

При этом сумма невыполненных работ составила 13 781 600 (тринадцать миллионов семьсот восемьдесят одна тысяча шестьсот) рублей 00 (ноль) копеек.

13.07.2012 между сторонами по Контракту подписано соглашение о расторжении Контракта.

В соответствии с ч.1 ст.330 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны по Контракту предусмотрели в п. 12.9 Контракта неустойку - в случае расторжения Контракта по соглашению Сторон в связи с ненадлежащим исполнением Генподрядчиком своих обязательств последний в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания соглашения о расторжении Контракта уплачивает Государственному заказчику неустойку в размере 30 (тридцати) процентов от суммы невыполненных работ, предусмотренных Контрактом.

При этом сумма неустойки по Контракту составила 4 134 480 (четыре миллиона сто тридцать четыре тысячи четыреста восемьдесят) рублей 00 (ноль) копеек.

13.07.2012 Государственный заказчик в одностороннем порядке подписал акт о взыскании неустойки.

В соответствии с выданной банковской гарантией от 09.06.2012 N 597-2/1-2012 (далее - Банковская гарантия) гарантом перед ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЗАО" является Коммерческий банк "Еврокапитал Альянс" (общество с ограниченной ответственностью) (далее - Гарант). Гарант в соответствии с п.1, п.2 обязался солидарно отвечать перед Государственным заказчиком за исполнение подрядчиком обязательств по заключённому Контракту.

Поскольку документ об уплате неустойки по Контракту в адрес Государственного заказчика не поступал, а вышеуказанная сумма неустойки Генподрядчиком не перечислена, то в адрес Гаранта по истечении 5-ти банковских дней с даты подписания соглашения о расторжении Контракта 23.07.2012 за исх. N 1-13/1741 направлено требование об уплате по Банковской гарантии.

В своем ответе Гарант отказал в уплате вышеуказанной суммы неустойки, обосновав это тем, что между сторонами подписано соглашение о расторжении контракта и, руководствуясь п. 5 ст.453 ГК РФ Государственный заказчик по Контракту может лишь рассчитывать на компенсацию причинённого ущерба. А ввиду того, что двойная ответственность за одно и то же правонарушение невозможна, то Государственный заказчик вправе рассчитывать только на возмещение понесённых им убытков по Контракту. Также Гарант посчитал, что представленных в требовании об уплате неустойки по Банковской гарантии не достаточно, так как нет документов, подтверждающих нарушение Генподрядчиком своих обязательств по Контракту.

Поскольку ЗАО "Альфа" обязательства по контракту не исполнило, к выполнению работ по контракту не приступило, а Генподрядчик и Гарант отказались добровольно понести предусмотренную Контрактом и Банковской гарантией ответственность, Государственный заказчик с целью защиты своих нарушенных прав обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим иском о взыскании предусмотренной Контрактом неустойки.

Досудебный порядок урегулирования спора ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЗАО" соблюден.

По встречному исковому заявлению ЗАО "Альфа" просит признать ничтожным п. 12.9. государственного контракта от 15.06.2012 N 0114 на выполнение работ по капитальному ремонту жилого фонда (далее - Контракт).

Встречные исковые требования мотивированы представителем ЗАО "Альфа" тем, что расторжение Контракта не является гражданско-правовым нарушением и не может рассматриваться как обстоятельство, при наступлении которого может наступать ответственность в виде неустойки. В связи с этим Подрядчик считает, что в соответствии с ч.5 ст.453 ГК РФ Государственный заказчик вправе рассчитывать только на возмещение причиненных ему убытков.

ЗАО "Альфа" считает, что неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена исключительно в пунктах 12.3-12.6, 12.11 Контракта, тогда как согласно пункта 12.9 Контракта основанием для взыскания неустойки является сам факт заключения соглашения о расторжении контракта, вне зависимости от причин расторжения контракта.

Однако, как правильно указал суд в решении, в п. 12.9 Контракта не определено, что сам факт расторжения Контракта по соглашению сторон является основанием для уплаты Подрядчиком неустойки.

В данном случае основанием уплаты неустойки является нарушение предусмотренной п.6.1.1. Контракта обязанности Генподрядчика выполнить и сдать Работы в объеме и в сроки, предусмотренные Контрактом, и сдать объект капитального ремонта рабочей комиссии или по акту о приемке в эксплуатацию законченных капитальным ремонтом элементов жилого дома.

В свою очередь, Генподрядчик по Контракту, расторгнув Контракт по п.13.2.2., признал наличие собственной вины за то, что он к выполнению работ по Контракту не приступил и сорвал выполнение государственного заказа в области капитального ремонта жилого фонда города Москвы.

Как правильно указал суд первой инстанции в своем решении, ввиду того, что Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 20.07.2012, с изм. от 16.10.2012) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - 94-ФЗ) не предусмотрено право одностороннего отказа от исполнения обязательств по Контракту, соответственно, соглашение о неустойке между сторонами при расторжении Контракта ввиду ненадлежащего его исполнения не может рассматриваться как ограничение права Генподрядчика на отказ от исполнения обязательств по Контракту, так как это право императивно законодательством не установлено.

Более того, в соответствии с п.8 ст.9 94-ФЗ запрещено расторжение контракта кроме как по соглашению сторон или решению суда, односторонний же отказ от исполнения обязательств возможен только при наступлении обстоятельств непреодолимой силы, а в соответствии с п. 10 ст.9 94-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

Во встречном исковом заявлении представитель Генподрядчика не указал, какое право, императивно закрепленное в законодательстве, ограничено пунктом 12.9. Контракта.

В свою очередь, Государственный заказчик по Контракту при составлении проекта контракта с целью последующего размещения государственного заказа, устанавливая форму соглашения сторон о неустойке в п. 12.9., руководствовался сложившейся судебной практикой по данному вопросу, а также приказом Департамента по конкурентной политике города Москвы от 03.02.2011 N 70-01-14/11 "Об утверждении примерных форм контрактов, типовых форм банковских гарантий и требования об уплате по банковской гарантии" (приложение 2 к приказу), который действовал на момент заключения данного Контракта.

Так, вышеуказанная позиция отражена в решении Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2012 по делу N А40-48919/12-117-467 (оставлено в силе Постановлением 9ААС от 9 ноября 2012 г. N 09АП-32102/2012).

Доводы и подтверждающие их доказательства о надлежащем исполнением Генподрядчиком своих обязательств, ответчиком не заявлены и не представлены. Доказательства расторжения Контракта по соглашению сторон по иным основаниям, кроме как в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, ответчиком также не представлены.

Таким образом, в силу отсутствия ограничения прав Генподрядчика путем установления соглашения о неустойке в п. 12.9. Контракта, руководствуясь принципом свободы договора, определенным в ст.421 ГК РФ, в случае расторжения Контракта по соглашению сторон в связи с ненадлежащим исполнением Генподрядчиком своих обязательств, последний в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания соглашения о расторжении Контракта должен уплатить Государственному заказчику неустойку в размере 30 (тридцати) процентов от суммы невыполненных работ, предусмотренных Контрактом.

Суд первой инстанции правомерно указал в своем решении, что отказ Гаранта исполнить свои обязательства по Банковской гарантии является необоснованным ввиду того, что расторжение Контракта не влечёт за собой прекращение обязательств стороны по уплате неустойки.

Обязательство по уплате неустойки возникло до расторжения Контракта. Поэтому Государственный заказчик вправе требовать уплаты предусмотренной по Контракту неустойки, так как расторжение Контракта произошло в связи с грубым нарушением его условий.

Кроме того, Государственный заказчик в соответствии с ч.1 ст.330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки не обязан доказывать причинение ему убытков. Также Бенефициар представил наиболее полный комплект документов в соответствии с п.3 Банковской гарантии. Из приложенных к требованию об уплате по банковской гарантии явно вытекало нарушение Генподрядчиком своих обязательств.

Вместе с тем, суд первой инстанции признал подлежащим удовлетворению заявление второго ответчика о снижении неустойки в порядке ст.333 ГК РФ. От первого ответчика такое заявление не поступало.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Поскольку согласно Графику начала работ (приложение к Контракту) срок начала работ - 18.06.2012 г. (наиболее ранняя из дат), окончание - 09.07.2012 г. (наиболее ранняя из дат), а согласно п.13.2. Контракта, он может быть расторгнут в случае задержки срока начала работ более чем на 3 календарных дня, условия контракта предполагают, что работы должны начаться не позднее 21.06.2012 г. С указанной даты суд обоснованно начислил неустойку. Период начисления неустойки - до 12.07.2012 г. (13.07.2012 г. подписано Соглашение о расторжении Контракта).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно взыскал неустойку в размере 130 000, 00 руб. за вышеуказанный период, что соответствует правовой позиции ВАС РФ, изложенной в п.2 Постановлению Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 об определении величины неустойки, достаточной для компенсации потерь кредитора, исходя из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы ЗАО "Альфа" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "28" ноября 2012 г. по делу N А40-114330/12-129-839 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Альфа" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

В.Я. Гончаров Б.В. Стешан