Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2012 г. N 04АП-889/12

г. Чита

10 апреля 2012 г.

Дело N А19-18645/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 3 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2012 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Г.Г. Ячменёва, Е.В. Желтоухова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.С. Сюхунбин,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 января 2012 года по делу N А19-18645/2011, по заявлению Министерства здравоохранения Иркутской области (ИНН 3808172327, ОГРН 1083808001243, место нахождения: 664003, г. Иркутск, ул. Карла Маркса, 29) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ИНН, ОГРН 1033801033155, место нахождения: 664025, г. Иркутск, ул. Российская, 17) о признании незаконным решения,

третьи лица: Агентство по государственному заказу Иркутской области (ИНН 3808131923, ОГРН 1063808000948, место нахождения: 664003, Иркутская область, г. Иркутск, ул. Сухэ-Батора, 15),

открытое акционерное общество "Иркутская областная оптово-снабженческая аптечная база" (ИНН, ОГРН, место нахождения: 664040, Иркутская область, г. Иркутск, ул. Тухачевского, 3),

закрытое акционерное общество "РОСТА" (ИНН 3810040374, ОГРН 1063810002497, место нахождения: 664040, Иркутская область, г. Иркутск, ул. Тухачевского, 3 ),

общество с ограниченной ответственностью "Иркутск БиоФарм" (ИНН 3810053158, ОГРН 1083810002792, место нахождения: 664020, Иркутская область, г. Иркутск, ул. Новаторов, 3А),

(суд первой инстанции судья Мусихина Т.Ю.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Белолапоткова А.Б. - представитель по доверенности N 54-37-4800/1 от 14.11.2011 г., Дудкина Ю.А. - представитель по доверенности N 54-37-3278/1 от 19.08.2011 г.,

от заинтересованного лица: Ларионова Ю.А. - представитель по доверенности N 4917 от 04.07.2011 г.

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

Агентства по государственному заказу Иркутской области: Винокурова Е.А. - представитель по доверенности N 6 от 27.05.2011 г.

ОАО "Иркутская областная оптово-снабженческая аптечная база": не явился,

ЗАО "РОСТА": не явился,

ООО "Иркутск БиоФарм": не явился,

установил:

Министерство здравоохранения Иркутской области (далее заявитель, Министерство) обратилось к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее антимонопольный орган, УФАС по ИО) о признании незаконным решения от 12.08.2011 г. N 601.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 18.01.2012 г. заявленные требования удовлетворены.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что решение УФАС по ИО не соответствует требованиям Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции в связи с тем, что суд неполно выяснил обстоятельства дела, неправильно применил нормы материального права.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Третьи лица - Агентство по государственному заказу Иркутской области и ОАО "Иркутская областная оптово-снабженческая аптечная база" в отзывах на апелляционную жалобу указали на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Третьи лица - ЗАО "РОСТА", ООО "Иркутск БиоФарм" отзыв на апелляционную жалобу не представили.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. ОАО "Иркутская областная оптово-снабженческая аптечная база", ЗАО "РОСТА" и ООО "Иркутск БиоФарм" своих представителей в судебное заседание не направили, ОАО "Иркутская областная оптово-снабженческая аптечная база" заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. В соответствии с п. 2 ст. 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, выслушав доводы представителей сторон, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что на основании поручения ФАС России от 20.04.2011 г. N АК/14663 Управлением ФАС по Иркутской области проведена проверка документации об аукционах на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств для лечения сахарного диабета (инсулины) в Иркутской области.

В ходе проверки установлено, что в Иркутской области в 2011 году закупки лекарственных средств для лечения сахарного диабета (инсулины) осуществлялись путем проведения аукционов:

- открытый аукцион в электронной форме N 139-ЭА/11 на поставку инсулиносодержащих лекарственных препаратов;

- открытый аукцион N 90-ОА/11 на поставку лекарственных препаратов для обеспечения граждан Иркутской области в рамках реализации Закона Иркутской области от 17.12.2008 N 106-оз "О социальной поддержке отдельных групп населения в оказании медико-социальной помощи в Иркутской области" на 2011 (лот N 11);

-открытый аукцион N 118-ОА/11 на поставку лекарственных препаратов для обеспечения граждан Иркутской области в рамках реализации Закона Иркутской области от 17.12.2008 N 106-оз "О социальной поддержке отдельных групп населения в оказании медико-социальной помощи в Иркутской области" на 2011 (лот N 13).

Уполномоченным органом на проведение торгов являлось Агентство по государственному заказу Иркутской области, государственным заказчиком - министерство здравоохранения Иркутской области.

В ходе проверки документации аукциона N 90-ОА/11/установлено следующее:

Агентством по государственному заказу Иркутской области организованы и 24.02.2011 проведены торги в виде открытого аукциона на приобретение лекарственных средств:

Лот N 1 - Поставка противотуберкулезных лекарственных препаратов.

Лот N 2 - Поставка лекарственных средств, применяемых в психиатрии.

Лот N 3 - Поставка лекарственного средства Кветиапин.

Лот N 4 - Поставка лекарственного средства Нитразепам.

Лот N 5 - Поставка лекарственных препаратов для больных страдающих онкологическими заболеваниями.

Лот N 6 - Поставка сахароснижающих таблетированных лекарственных препаратов.

Лот N 7 - Поставка сахароснижающих таблетированных лекарственных препаратов.

Лот N 8 - Поставка лекарственного препарата Росиглитазон.

Лот N 9 - Поставка лекарственного препарата Метформин+Глибенкламид,

Лот N 10 - Поставка комбинированного лекарственного препарата Вилдаглиптин.

Лот N 11 - Поставка лекарственных средств для лечения сахарного диабета.

Лот N 12 - Поставка лекарственного средства Эксенатид.

Характеристика и количество поставляемого товара приведены в Части III "Техническая часть" документации об аукционе.

По результатам рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе по лоту N 11 допущены к участию в аукционе и признаны участниками аукциона следующие участники размещения заказа: Открытое акционерное общество "Иркутская областная оптово-снабженческая аптечная база", Закрытое акционерное общество "РОСТА", Общество с ограниченной ответственностью "Иркутск БиоФарм".

Победителем аукциона по лоту N 11 признано ОАО "Иркутская областная оптово-снабженческая аптечная база", которым сделано последнее предложение о цене государственного контракта - 9 566 962 руб. 24 коп. (снижение цены на 1%).

В ходе проведенной проверки документации к аукциону N 90-ОА/11 антимонопольным органом установлено, что в один лот на поставку инсулиносодержащих препаратов включены разные торговые наименования лекарственных средств.

12 августа 2011 года Антимонопольным органом вынесено решение N 601 о признании Министерства здравоохранения Иркутской области нарушившим часть 1, часть 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части осуществления заказчиком ограничивающих конкуренцию действий (способных привести к ограничению конкуренции действий) по объединению в один лот аукциона N 90-ОА/11 на поставку лекарственных препаратов для обеспечения граждан Иркутской области в рамках реализации Закона Иркутской области от 17.12.2008 N 106-оз "О социальной поддержке отдельных групп населения в оказании медико-социальной помощи в Иркутской области" на 2011 (лот N 11) лекарственных средств для лечения сахарного диабета (инсулины) разных торговых наименований, что существенно сужает круг участников, способных предложить более низкую цену на поставку лекарственных средств.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов, пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными решений государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 134-ФЗ "О защите конкуренции" (Далее - Закон N 135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Наряду с указанными запретами согласно части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Кроме того, согласно части 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (Далее - Закон N 94-ФЗ) документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

Не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом (часть 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

Документация об аукционе не может содержать указание на товарные знаки, а также указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (часть 3 статьи 34).

Согласно части 2.1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

Проанализировав вышеуказанные нормы права, суд первой инстанции обоснованно указал, что заказчик либо уполномоченный орган самостоятельно принимают решение по формированию лотов на поставку лекарственных средств в соответствии с потребностями, спецификой деятельности, необходимостью бесперебойного и своевременного обеспечения пациентов лекарственными средствами и с учетом ограничений, установленных законодательством.

В период проведения спорного аукциона действовал приказ Минэкономразвития России от 01.12.2010 N 601 "Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков".

Номенклатура товаров, предусмотренных данным Приказом, утверждена в соответствии с частью 6.1 статьи 10 Закона о размещении заказов.

Все инсулинсодержащие лекарственные препараты отнесены в группу 52 "Средства, влияющие на процессы обмена, препараты гормональные".

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что все инсулины являются одноимёнными товарами, которые, в свою очередь, отличаются друг от друга незначительными особенностями, не влияющими на качество и их основные потребительские свойства, и которые являются однородными по своему потребительскому назначению.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 18.09.2006 N 665 утверждается перечень лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи. Все лекарственные средства вышеуказанного перечня распределены в 30 групп по фармако-терапевтическим свойствам и способу назначения. Все инсулины в данном приказе включены в XXIII группу "Гормоны и препараты, влияющие на эндокринную систему" раздел "средства для лечения сахарного диабета".

Довод антимонопольного органа в апелляционной жалобе о том, что все инсулиносодержащие препараты разных торговых наименований на законодательном уровне не являются взаимозаменяемыми, в том числе на основании разной продолжительности степени действия, является необоснованным в силу следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона N 135-ФЗ взаимозаменяемые товары -товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях.

При этом законодательством не урегулирован порядок и способы замены одного товара другим, в связи с чем, можно сделать вывод о том, что замена одного препарата другим под контролем лечащего врача является допустимой и не нарушает тем самым требование статьи 4 Закона N 135-ФЗ.

Также суд первой инстанции обоснованно указал, что действующее законодательство не содержит требований об обязанности заказчика формировать несколько лотов в пределах одной группы лекарственных средств.

Ссылка антимонопольного органа, изложенная в апелляционной жалобе, на совместное Письмо Минэкономразвития РФ, Минздравсоцразвития России и ФАС России от 31.10.2007, в котором заказчикам не рекомендуется объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с перечнем лекарственных средств, подлежит отклонению, поскольку данное письмо не является нормативным документом и носит рекомендательный характер, кроме того было принято в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения.

Включенные Министерством в один лот лекарственные препараты, имеющие разные торговые наименования, технически и функционально связаны между собой, так как являются одноименными товарами, отличающимися друг от друга незначительными особенностями, не влияющими на их качество и основные потребительские свойства, что предполагает их аналогичность и взаимозаменяемость.

Следовательно, объединение указанных препаратов в один лот (лот N 11) является допустимым и не повлекло за собой ущемления прав и законных интересов участников аукциона.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерным выводам о недоказанности нарушения Министерством части 1, части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении аукциона N 90-ОА/11, следовательно, оспариваемое решение не соответствует закону и нарушает права заявителя.

Иные доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, проверены и обоснованно отклонены судом, как основанные на неверном толковании норм материального и процессуального права применительно к обстоятельствам данного конкретного дела.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 января 2012 года по делу N А19-18645/2011, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 января 2012 года по делу N А19-18645/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Е.В. Желтоухов Г.Г. Ячменёв