Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2013 г. N 07АП-1159/13

г. Томск

14 марта 2013 г.

Дело N А27-14022/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой

судей: А.Л. Полосина, О.А. Скачковой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ермаковой Ю.Н.

с использованием средств аудиозаписи

с участием в заседании

от заявителя: Матвиенко С.И. по доверенности от 09.01.2013 г., паспорт,

от заинтересованного лица: Симонова Н.П. по доверенности N 01/2 от 04.03.2013 г., удостоверение, Кардаш М.Е. по доверенности N 01/19 от 06.07.2012 г., удостоверение, Иванов Е.А. по доверенности N 01/21 от 14.09.2012 г., удостоверение,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционным жалобам Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Кемеровской области, Общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-эксплуатационное предприятие" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29 декабря 2012 года по делу N А27-14022/2012 (судья Дворовенко И.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-эксплуатационное предприятие" (ИНН 4250000353, ОГРН 1034250901508)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Кемеровской области

о признании частично недействительным решения N 3-В от 19.03.2012,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дорожно-эксплуатационное предприятие" (далее по тексту - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании частично недействительным решения N 3-В от 19.03.2012, принятое Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 12 по Кемеровской области (далее по тексту - налоговый орган, Инспекция) в части дополнительного начисления налога на прибыль в размере 1 126 644 руб., налога на добавленную стоимость в размере 1 013 980 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций. Формулировка заявленных требований уточнялась, в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29 декабря 2012 года по делу N А27-14022/2012 заявление Общества удовлетворено частично, признано недействительным решение N 3-В от 19.03.2012 налогового органа в части начисления налога на прибыль в размере 1 126 644 руб., расчета пени 180 278, 85 руб., применения штрафных санкций в размере 225 329 руб., в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Кроме того, суд первой инстанции взыскал с Инспекции в пользу Общества судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в признании недействительным решения налогового органа N 3-В от 19.03.2012 о доначислении НДС в сумме 1 013 980 руб., начисления соответствующих сумм пени по НДС, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДМС в сумме 202 796,12 руб. отменить, заявленные требования в указанной части удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм материального права (неправильно истолкованы нормы права), несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция, не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворенных требований Общества, обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда о признания недействительным решения N 3-В от 19.03.2012 в части начисления налога на прибыль в размере 1 126 644 руб., пени 180 278,85 руб., применения штрафных санкций.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу Общества, в котором поддержала выводы суда в части отказа Обществу в удовлетворении заявленных требований, просила оставить апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения.

В свою очередь, Общество представило отзыв на апелляционную жалобу Инспекции, в котором просило решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы своей жалобы, настаивал на ее удовлетворении, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции.

Представители налогового органа, в свою очередь, в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы Общества.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов, по результатам которой составлен акт проверки от 23.12.2011 N 4, 19.03.2012, с учетом возражений налогоплательщика, принято решение N 3-в о привлечении ООО "ДЭП" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 471 396 руб. Указанным решением Обществу, как налогоплательщику, дополнительно начислены налоги в общей сумме 2 356 978 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 370 246 руб. 38 коп.

Общество не согласилось с данным решением, и в соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации оформило апелляционную жалобу в Управление ФНС России по Кемеровской области, которое Решением N 319 от 04.06.2012 изменило решение N 3-В Инспекции в части начисления НДС в размере 137 789 руб. соответствующих сумм пени и штрафа.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в суд первой инстанции с соответствующим заявлением.

Принимая решения о частичном удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение. При этом выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционных жалоб при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Нормы НК РФ, в том числе, положения глав 21, 25 НК РФ, связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налогов с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Вместе с тем, заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям, установленным статьей 162 АПК РФ, и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту - Постановление N 53) под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (пункты 3, 4 Постановления N 53).

В соответствии с пунктом 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В силу пункта 6 Постановления N 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, указанными в пункте 5 данного Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В пункте 9 Постановления N 53 указано, что судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

При реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В случае установления указанного обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных работ в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки он знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

При этом налогоплательщик в опровержение указанных утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Налогоплательщик также вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения договора, он не мог знать о том, что соответствующая сделка заключается от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей в связи со сделками, оформляемыми от его имени.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Как следует из положений пункта 1 статьи 169 НК РФ, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса. Названной нормой права, п. 5 и 6 установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, предоставляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога. Согласно пункту 5 указанной статьи в счете-фактуре должен быть указан адрес налогоплательщика (продавца товара) и грузополучателя

При этом документы, в том числе счет-фактура, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на вычет должна содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все фактические условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственные взаимоотношения с поставщиком, а также фактическую уплату налогоплательщиком поставщику товара стоимости полученного товара и НДС.

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Перечисленные в статье 172 НК РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет по НДС.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 года N 267-О, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного статьей 169 НК РФ, не могут служить основанием для применения налогового вычета.

В соответствии с пунктом 10 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В Постановлении Президиума от 20.04.2010 года N 18162/09 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что в результате контрольных мероприятий Инспекция установила, что контрагент ООО "Росторг" не мог поставить в адрес налогоплательщика щебень и песчано-щебёночную смесь, недостоверность сведений в представленных Обществом документах, не проявление налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагентов, и отсутствие факта оплаты.

Суд первой инстанции, оценив, в совокупности, все представленные в материалы дела доказательства, пришел к правильному выводу о том, что с учетом позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 03.07.2012 N 2341/12, Инспекция документально не опровергла представленный заявителем расчет рыночных цен, не обосновала несоответствие цен, примененных по договору с ООО "Росторг", рыночным ценам, в связи с чем налоговый орган не опроверг завышение ООО "ДЭП" расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Согласно договора поставки N Р-ДЭП/1 от 25.03.2010 г., приложения к договору, счетов-фактур и товарных накладных, налогоплательщиком у ООО "Росторг" приобретались щебень и песчано-щебеночная смесь различных фракций по цене 316,69 рублей и 341,16 рублей за тонну (без учета НДС).

Материалами дела подтверждается, что приобретенный у ООО "Росторг" щебень и ПЩС реализован налогоплательщиком в адрес ООО "ДСК", что подтверждается договором поставки N 14/55 от 13.05.2010, товарными накладными N 1 от 21.05.2010, N 2 от 24.05.2010, N 3 от 31.05.2010, N 7 от 03.06.2010, N 8 от 07.06.2010.

Платежными поручениями N 433 от 19.05.2010, N 545 от 31.05.2010, N 624 от 07.06.2010, N 838 от 24.06.2010, N 924 от 01.07.2010, N 58 от 14.07.2010 ООО "ДСК" перечислило в счет оплаты щебня 9 073 072 руб.

Таким образом, доход, полученный заявителем от реализации щебня и ПЩС, составил 2 425 872 руб. (9 073 072 руб. - 6 647 200 руб.). Выручка от реализации щебня и ПЩС отражена налогоплательщиком в бухгалтерском и налоговом учете.

В доказательство того, что указанная выше цена приобретения товара носила рыночный характер, Обществом в материалы дела представлены справка Государственного автономного учреждения Кемеровской области "Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве" (исх.N 730-Ц от 11.10.12 г.) и справка Центрально-Сибирской торгово-промышленной палаты (исх.N1513-238 от 27.11.2012 г.).

Так, согласно справки ГАУ КО "НПЦЦС", по состоянию на 01 марта 2010 года стоимость щебеночно-песчаной смеси составляла от 210 рублей до 235 рублей за тонну без учета НДС, стоимость щебня - от 330 рублей до 400 рублей за тонну без учета НДС.

Учитывая то обстоятельство, что ГАУ КО "НПЦЦС" приведены цены продукции без учета ее перевозки, а согласованная сторонами договора цена включала в себя стоимость доставки и погрузки-разгрузки щебня и песчано-щебеночной смеси, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что стоимость приобретаемых Обществом у ООО "Росторг" товаров носила рыночный характер.

Кроме того, в подтверждение того, что ГАУ КО "НПЦЦС" обладает информацией о рыночных ценах на строительные материалы, Обществом представлена заверенная копия Устава данной организации, из которого следует, что данная организация является региональным центром Федерального автономного учреждения "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов" (создано на основании приказа Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.03.11 г. N 132).

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, данное учреждение обладает специализированной информацией и является компетентным органом в определении рыночной стоимости строительных материалов.

Аналогичные данные по уровню рыночные цены содержатся в справке Центрально-Сибирской торгово-промышленной палаты (г.Красноярск). Стоимость щебеночно-песчаной смеси составляла в 1 квартале 2010 г. от 237 до 263 рублей за тонну, щебня - от 370 до 450 рублей за тонну без учета НДС и без стоимости транспортировки.

Тот факт, что договорная цена включала в себя дополнительные расходы, связанные с арендной думпкарных железнодорожных вагонов, доставкой товара, его погрузкой и разгрузкой, подтверждается коммерческим предложением ООО "Росторг" N 001-03 от 01.03.2010 г. (имеется в материалах дела) и пунктом 4.1. договора поставки N Р-ДЭП/1 от 25.03.2010 г.

В отношении стоимости транспортировки щебня Обществом представлена полученная от ОАО "Российские железные дороги" информация о размере железнодорожного тарифа со станции Ачинск 2 до станции Ингашская, который составляет 35273,74 руб. за один думпкарный вагон (60000 кг.), что увеличивало бы в настоящее время стоимость тонны щебня более чем на 500 руб. (цена приведена по состоянию на дату запроса - 13.11.2012 г.).

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что цена приобретения заявителем щебня и щебеночно-песчаной смеси носила рыночный характер, в связи с чем исключение налоговым органом расходов, связанных с приобретением товара при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль является неправомерным.

Довод налогового органа о том, что правовая позиция, изложенная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12, не применима в рассматриваемом случае, подлежит отклонению, поскольку согласно правовой позиции, изложенной в данном в Постановлении Президиума ВАС РФ, в случае установления недостоверности представленных налогоплательщиком документов и предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо не проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. При этом, необходимым условием применения изложенного в нем подхода к определению базы по налогу на прибыль является реальность совершения налогоплательщиком сделки по приобретению товара.

При этом, ссылаясь на не доказанность факта поставки щебня от ООО "Росторг", налоговый орган не представил доказательства, подтверждающие отсутствия щебня и ПЩС, как предмета сделок по его приобретению и последующей реализации.

Доводов о фиктивности сделки последующей продажи налогоплательщиком приобретенного щебня и ПЩС в пользу покупателя ООО "ДСК", его перевозки железнодорожным транспортом, неполучения налогоплательщиком дохода от перепродажи этого товара, налоговым органом не заявлено.

Между тем в материалы дела Обществом представлены доказательства приобретения щебня, транспортировки его железнодорожным транспортом, последующей перепродажи, получения и отражения в налоговом и бухгалтерском учете дохода от его реализации.

Ссылка Инспекции на то, что Обществом не были представлены доказательства наличия длительных хозяйственных связей между ним и ООО "Росторг", не обоснована. Хозяйственные отношения между ООО "ДЭП" и контрагентом ООО "Росторг" носили продолжительный характер, при этом ООО "Росторг" неоднократно выступал в данных отношениях в качестве покупателя товаров и заказчика услуг.

Так, до заключения договора поставки от 25.03.2010 N Р-ДЭП/1, в течение 2009 - 2010 гг. налогоплательщик на основании договоров на оказание погрузочных работ от 11.09.2009, 11.09.2010, договоров возмездного оказания услуг по организации грузоперевозок железнодорожным транспортом грузополучателям - резидентам РФ от 15.01.2009, 15.01.2010, оказывал ООО "Росторг" соответствующие услуги, а ООО "Росторг" своевременно производило их оплату, что подтверждается договорами и платежными поручениями.

При этом в случае, когда налоговый орган установил не проявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований части 1 статьи 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по заявленным сделкам.

В свою очередь, налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12.

При этом из материалов дела следует, что налогоплательщик представил расчеты рыночных цен на щебень и песчано-щебеночную смесь, которые содержались в справках компетентных органов. Полученные расчеты рыночных цен сопоставлены судом первой инстанции с ценами по спорной сделке, в результате чего установлено их соответствие.

В свою очередь, налоговым органом не опровергнут рыночный характер примененных заявителем цен на щебень и ПЩС. Доводов о несоответствии примененных ООО "Росторг" и ООО "ДЭП" при совершении сделки цен рыночным ценам не заявлено.

Проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии у Общества права учесть данные расходы при исчислении налога на прибыль.

Кроме недостоверности сведений в части места расположения контрагента, Межрайонная инспекция, в ходе налоговой проверки, установила недостоверность сведений в части подписи руководителя ООО "Росторг" - Ильичева Юрия Владимировича, во всех документах, представленных заявителем в подтверждение обоснованности налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, Инспекция в качестве документального подтверждения недостоверности подписи, представила Акт экспертизы N 3/236 от 12.03.2012, в соответствии с которым старший эксперт ЭКЦ ГУ МВД России по Кемеровской области Мирошин В.В. сделал вывод о том, что Ильичев Ю.В. не подписывал ни счета - фактуры, ни товарные накладные, ни акты сверки взаимных расчетов.

Как следует из статьи 68 АПК РФ, допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям НК РФ, в данном случае статьи 95 НК РФ.

Порядок проведения экспертизы при осуществлении мероприятий налогового контроля установлен в статье 95 НК РФ, из которой следует, что экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего налоговую проверку.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3 статьи 95 НК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 названной статьи, о чем составляется протокол.

Материалами дела подтверждается, что 01.03.2012 Инспекцией вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы. ООО "ДЭП", в лице представителя Бочкарева А.В., действующего на основании доверенности, ознакомилось с постановлением о назначении экспертизы, о чем свидетельствует Протокол N 1 от 01.03.2012. Акт экспертизы N 3/236 от 12.03.2012 составлен в соответствии с требованиями статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

При этом Федеральным законом N 73-ФЗ не определено, что результаты почерковедческой экспертизы должны быть оформлены только "заключением эксперта".

Следовательно, доводы Общества о не соблюдении Инспекцией порядка проведения экспертизы, подлежат отклонению, поскольку налоговый орган назначил почерковедческую экспертизу в соответствии с требованиями статьи 95 НК РФ.

Обратного заявителем в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано.

Доводы Общества о не соблюдении экспертом порядка проведения экспертизы также подлежат отклонению.

Нормами налогового законодательства РФ не предусмотрен порядок отбора экспертом образцов почерка и подписей. Налогоплательщиком не приведена норма, в соответствии с которой именно эксперт должен был изымать образцы почерка и подписи у Ильичева.

Довод Общества о том, что экспертом не описаны методики проведения исследований, не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку в акте экспертизы N 3/236 от 12.03.2012 г. указано 5 методик, которые использовались при проведении данного исследования.

Ссылка на отсутствие сведения о наличии в распоряжении эксперта достаточного количества образцов почерка также не соответствует фактическим обстоятельствам дела. В акте экспертизы N 3/236 от 12.03.2012 г. в разделе "на исследование представлено" первой позицией указан протокол допроса свидетеля Ильичева Ю.В. от 29.02.2012 г. N2 с его образцами подписи.

В соответствии со статьи 16 Федерального закона N 73-ФЗ эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы. Однако, в рассматриваемом случае эксперт Мирошин В.В. указанных действий не произвел.

Следовательно, представленные на экспертизу объекты и материалы исследований пригодны и достаточны для проведения экспертизы и поставленные вопросы не выходят за пределы специальных знаний эксперта.

Довод заявителя о том, что факт подписания счетов-фактур контрагента неустановленным лицом не может служить доказательством необоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды, основан на неправильном применении норм материального права.

Согласно пункту 4 статьи 32, подпункту 1 пункту 3 статьи 40 Федерального закона от 08.12.2008 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" только единоличный исполнительный орган общества может без доверенности подписывать от имени общества любые документы, и только он может выдавать любому лицу доверенность на право подписи документов.

С учетом изложенного, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что первичные документы контрагента содержат недостоверные сведения, так как не подписаны руководителем или иным уполномоченными лицами указанных организации, соответственно, счета-фактуры, составленные с нарушением пункта 6 статьи 169 НК РФ не подтверждают налоговые вычеты по НДС.

Указанные документы также не могут служить основанием для подтверждения обоснованности понесенных расходов в целях налогообложения налогом на прибыль (статьи 169, 252 НК РФ, статья 9 Федерального закона РФ N 129-ФЗ), что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 11.11.2008 N 9299/08, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.11.2009 N ВАС 15154/09, от 30.06.2009 N ВАС-7514/09.

Таким образом, представленные документы подписаны неустановленными лицами от имени руководителя ООО "Росторг", материалы дела не содержат доказательств о наличии полномочий у других лиц на подписание первичных документов от имени руководителя контрагента Общества, в связи с чем, является доказанным факт подписания спорных первичных документов неуполномоченными лицами.

Оценивая довод о проявлении Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, суд первой инстанции принял во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 25.05.2010 г. N 15658/09, в соответствии с которой субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагента и осуществления деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации закрепленной в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязанности обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Как следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки установлено, что руководитель ООО "ДЭП" Осокин М.Н. в протоколах допросов от 07.10.2011 N 106 и N 107 пояснил, что паспорт Ильичева Ю. В. не проверял.

Зыкова И.Ф. пояснила, что лично с Ильичевым Ю.В. никто из сотрудников ООО "ДЭП" не встречался, все общались с менеджером Мариной, фамилию и контактный телефон которой пообещала сообщить позже, но так и не сообщила. Доверенностей у представителя Марины не было.

На основании статьи 53 ГК РФ, статьи 40 Закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", пункта 3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, счета-фактуры, накладные и другие документы.

Из пункта 1 статьи 2, пункта 3 статьи 10 ГК РФ следует, что, действуя разумно и добросовестно при заключении сделок, директор ООО "ДЭП" Осокин Максим Николаевич должен был выяснить правовой статус представителя ООО "Росторг", однако, в ходе проведения мероприятий налогового контроля было установлено, что им этого сделано не было.

По условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Учитывая, что запрос учредительных документов не является достаточным условием для вывода о проявлении должной осмотрительности и Общество не представило в материалы дела доказательства в обоснование выбора контрагента, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта Инспекция приходит к выводу, что Общество не проявило должной степени осмотрительности при выборе контрагента. Кроме того, представленные Обществом в подтверждение своей позиции документы не содержат сведений о дате их заверения и предоставления налогоплательщику, лицах, их предоставивших. Более того, налогоплательщик не доказал, что действительно затребовал данные документы у контрагента до заключения спорных договоров.

При таких фактических обстоятельствах факт регистрации контрагента в ЕГРЮЛ не свидетельствует о проявлении Обществом должной степени заботливости и осмотрительности.

С учетом изложенного, оснований для вывода о том, что организацией в соответствии со статьей 2 ГК РФ проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения, не имеется.

Ссылка заявителя на необоснованность вывода суда первой инстанции об отсутствии реальной поставки щебня и песчано-щебеночной смеси от ООО "Росторг" в адрес ООО "ДЭП", подлежит отклонению.

Так, из материалов дела следует, договор поставки, товарные накладные, счета-фактуры, железнодорожные накладные, пояснения налогоплательщика содержат противоречивую и недостоверную информацию, не позволяют проследить связь передачи щебня и щебеночной смеси от ООО "Росторг" к ООО "ДЭП" и от ООО "ДЭП" к ООО "ДСК".

При этом договор между ООО Росторг" и ООО "ДЭП" не подписан руководителем ООО "Росторг" Ильичевым Ю.В., о чем свидетельствуют показания Ильичева Ю.В. и заключение эксперта. Из показаний Ильичева Ю.В. следует, что никакой финансово-хозяйственной деятельности с ООО "ДЭП", он, как руководитель ООО "Росторг", не осуществлял и никого не наделял полномочиями на осуществление данных взаимоотношений. Назвать лицо, выступавшее при совершении сделки от имени ООО "Росторг", а также подтвердить его полномочия представители ООО "ДЭП" не могут.

В подтверждение доставки товара в адрес ООО "ДСК" ООО "ДЭП" представлены железнодорожные накладные, в качестве грузоотправителя в этих железнодорожных накладных заявлено ООО "ДПМК "Ачинское", грузополучателя ООО - "ДСК". В товарных накладных и счетах - фактурах грузоотправителем значится ООО "Росторг", грузополучателем - ООО "ДЭП".

Со слов представителей ООО "ДЭП" отгрузка товара произведена транзитом. Однако,

в договоре поставки от 13.05.2010 года N 14/55, заключенном между ООО "ДЭП" и ООО "ДСК", не оговорена транзитная поставка товара, отсутствуют отгрузочные разнарядки.

Письмо от 15.05.2010 года N 0101 -Д, в котором ООО "ДЭП" сообщает ООО "Росторг" реквизиты получателя щебня и щебеночной смеси, подписано только руководителем ООО "ДЭП" Осокиным М.Н. На письме отсутствуют отметки о фактическом получении этого письма ООО "Росторг". Более того, отсутствуют какие - либо доказательства направления письма от ООО "ДЭП" в адрес ООО "Росторг".

Следовательно, судом первой инстанции дана правильная оценка данному документу и письмо не принято в обоснование позиции ООО "ДЭП".

Оформление товарных накладных напрямую связано с содержанием и условиями заключенных договоров. Право подписи товарной накладной в соответствии с содержанием формы N ТОРГ-12 имеют грузоотправитель и грузополучатель. Этими лицами являются первоначальный продавец и конечный покупатель. Посредник не расписывается в товарной накладной. Между тем, в товарных накладных на поставку щебня в адрес ООО "ДСК" грузоотправителем значится ООО 1 "ДЭП", подпись от лица грузоотправителя выполнена руководителем ООО "ДЭП" Осокиным М.Н.

К тому же, дата прибытия груза на станцию назначения, содержащаяся на железнодорожных накладных, не соответствует дате получения товара, указанной в товарных накладных на отгрузку щебня ООО "ДЭП" в адрес ООО "ДСК". Груз прибыл на станцию назначения на несколько дней позже, чем был получен ООО "ДСК".

Данные факты не опровергнуты заявителем.

Организации, с которыми, по мнению ООО "ДЭП", ООО "Росторг" вело активную предпринимательскую деятельность, являются аффилированными организациями по отношению к ООО "ДЭП":

- ООО "Опытный завод МСУ - 53" ИНН 2452025396 - главным бухгалтером является Антонец Наталья Николаевна, она же является работником ООО "ДЭП";

- ООО "Проммаш" ИНН 2463067609 - юридический адрес данной организации г. Красноярск, улица Борисова, 22 является адресом прописки руководителя ООО "ДЭП" Осокина Максима Николаевича. Главный бухгалтер ООО "Проммаш" - Антонец Н. Н;

- ООО "ДЭП" - представитель данной организации Зыкова И.Ф, является коммерческим директором ООО "Росторг".

Инспекцией установлено и подтверждается материалами дела, что операция по приобретению и реализации щебня является не нехарактерной для ООО "ДЭП". Согласно книге продаж и покупок, это была разовая сделка.

При сопоставлении цены приобретения и реализации данного щебня, установлено, что экономической обоснованности в совершении данной операции у налогоплательщика не было. Расчет финансовых результатов, полученных от якобы совершенной продажи щебня, имеется в материалах дела.

Налоговым органом у ООО ДПМК "Ачинское" запрашивались не только железнодорожные накладные, но и сведения о том, кто являлся грузоотправителем товара, указанного в данных железнодорожных накладных.

В материалах дела имеются письма данной организации, указывающие на то того, что ООО "ДПМК "Ачинское", обозначенное как грузоотправитель в железнодорожных накладных, отгрузку щебня по данным железнодорожным накладным не производило.

Таким образом, для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий, в том числе: наличие счетов - фактур и наличие соответствующих первичных документов, подтверждающих факт доставки, приобретения и принятия на учет этих товаров (работ, услуг).

Реальность хозяйственных операций должна быть подтверждена первичными учетными документами, к которым, в силу Федерального закона N 129-ФЗ, предъявлены требования достоверности данных, содержащихся в них, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему грузов, то есть соответствия их фактическим обстоятельствам.

Документы, представленные ООО "ДЭП", не соответствуют вышеуказанным требованиям, в связи с чем не могут являться основанием для получения налоговых вычетов.

При данных обстоятельствах апелляционная жалоба ООО "ДЭП" удовлетворению не подлежит.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, аналогичные доводам, приводимым в суде первой инстанции, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана основанная на материалах дела оценка, оснований для пересмотра которой у апелляционного суда не имеется.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционных жалобах не приведено.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29 декабря 2012 года по делу N А27-14022/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

А.Л. Полосин О.А. Скачкова