О конституционно-правовом толковании норм законодательства о перемещении военнослужащих по службе (или о том, как законодательство о порядке прохождения военной службы противоречит международному законодательству и Основному Закону России) (С.В. Шанхаев, "Право в Вооруженных Силах", N 10, октябрь 2007 г.)

О конституционно-правовом толковании норм законодательства о
перемещении военнослужащих по службе (или о том, как законодательство о
порядке прохождения военной службы противоречит международному
законодательству и Основному Закону России)

В соответствии с ч. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно в целях обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе.

Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (Нью-Йорк, 19 декабря 1966 г.)*(1) гласит, что государство может устанавливать только такие ограничения этих прав, которые определяются законом, и только постольку, поскольку это совместимо с природой указанных прав, и исключительно с целью способствовать общему благосостоянию в демократическом обществе (ст. 4).

В соответствии с Международным пактом о гражданских и политических правах (Нью-Йорк, 19 декабря 1966 г.) ограничения прав необходимы для охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения, а также прав и свобод других лиц (ст.ст. 12, 18, 19 и др.).

В соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В юридической литературе отмечается, что военная служба имеет конституционно-правовую основу*(2), а также связана с рядом правоограничений и прямых запретов для военнослужащих*(3).

Так, п. 2 ст. 1 Федерального закона "О статусе военнослужащих" от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ определено, что военнослужащие обладают правами и свободами человека и гражданина с некоторыми ограничениями, установленными данным Федеральным законом, федеральными конституционными законами и федеральными законами.

Ограничения прав допустимы в строго определенных ст. 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации целях, не могут толковаться расширительно и не должны приводить к умалению других гражданских, политических и иных прав, гарантированных гражданам Конституцией и законами Российской Федерации (постановление Конституционного суда Российской Федерации от 20 декабря 1995 г. N 17-П по делу о проверке конституционности ряда положений п. "а" ст. 64 Уголовного кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.А. Смирнова; абз. 5 п. 3 мотивировочной части).

Государство, даже имея цель воспрепятствовать злоупотреблению правом, с тем чтобы осуществление конституционных прав... не нарушало права и свободы других лиц, должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные целями меры. Этот принцип соразмерного ограничения прав и свобод, закрепленный в ст. 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, означает, что публичные интересы, перечисленные в данной конституционной норме, могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, если они адекватны социально оправданным целям (постановление Конституционного суда Российской Федерации от 13 июня 1996 г. N 14-П по делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 97 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.В. Щелухина; абз. 2 п. 5 мотивировочной части)*(4).

Особое место ограничения занимают в конституционном праве, так как во многом они приближаются к теоретической конструкции, приобретают надотраслевые черты, конкретизируемые впоследствии в отдельных законах. Эти ограничения, которые можно назвать конституционными, выступают специфическим индикатором, позволяющим определить степень свободы и защищенности личности. Именно комплекс конкретно установленных в Конституции ограничений в наибольшей мере характеризует собой взаимоотношения между государством и человеком, представляет специфическое "лезвие бритвы" между законностью и произволом, во многом предопределяет общую концепцию Основного Закона. Названные ограничения могут воплощаться в Конституции в различных формах (обязанностях, запретах и т. п.), не всегда четко определенных и соответственно не всегда однозначно толкуемых самыми различными субъектами права*(5).

Ограничения прав человека - это острая проблема для любой страны, ибо нормальный процесс функционирования и развития общества порождает ситуации, которые требуют от государства установления ограничений при осуществлении прав граждан. Такие его действия являются цивилизованным способом регулирования меры свободы индивида в обществе*(6).

В связи с вышесказанным Р.А. Мюллерсон справедливо отметил, что "возможность ограничений основных прав и свобод личности по соображениям обеспечения интересов общества в целом или прав и свобод других лиц всегда таит в себе угрозу, если даже не злоупотреблений, то во всяком случае принятия несоразмерных охраняемому общественному интересу ограничительных мер"*(7).

Перемещение военнослужащих Российской Федерации по службе является составляющим элементом прохождения военной службы и представляет собой урегулированный нормами права процесс назначения военнослужащих на воинские должности, перевода к новому месту службы, в результате которых происходит изменение их служебно-правового положения.

В соответствии с п. 2 ст. 15 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237, военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть переведен к новому месту военной службы по служебной необходимости с назначением на равную воинскую должность.

Перевод данного военнослужащего к новому месту военной службы с назначением на равную воинскую должность производится без его согласия, за исключением следующих случаев:

а) при невозможности прохождения военной службы в местности, куда он переводится, в соответствии с заключением военно-врачебной комиссии;

б) при невозможности проживания членов семьи военнослужащего (жена, муж, дети в возрасте до 18 лет, дети-учащиеся в возрасте до 23 лет, дети-инвалиды, а также иные лица, состоящие на иждивении военнослужащего и проживающие совместно с ним) в местности, куда он переводится, в соответствии с заключением военно-врачебной комиссии;

в) при необходимости постоянного ухода за проживающими отдельно отцом, матерью, родным братом, родной сестрой, дедушкой, бабушкой или усыновителем, не находящимися на полном государственном обеспечении и нуждающимися в соответствии с заключением органа государственной службы медико-социальной экспертизы по их месту жительства в постоянном постороннем уходе (помощи, надзоре).

Согласие военнослужащего также не требуется при назначении военнослужащего на равную воинскую должность: в связи с организационно-штатными мероприятиями и для более целесообразного использования военнослужащего на военной службе (подп. "б" и "в" п. 15 ст. 11 Положения о порядке прохождения военной службы).

Здесь же необходимо отметить, что п. 2 ст. 15 Положения о порядке прохождения военной службы являлся предметом рассмотрения Военной коллегией Верховного суда Российской Федерации*(8).

Так, Тишков А.В. обратился в Верховный суд Российской Федерации с требованием признать незаконным и недействующим с момента издания п. 2 ст. 15 Положения о порядке прохождения военной службы, полагая, что указанная норма Положения содержит в себе ограничение его права на свободу выбора места пребывания и жительства, что противоречит ч.1 ст.27 Конституции Российской Федерации и п. 5 ст. 3 и ст. 6 Федерального закона "О статусе военнослужащих".

Судебными постановлениями в удовлетворении заявления Тишкова А.В. было отказано.

Однако, с нашей точки зрения, вопрос о возможности перемещения военнослужащих по службе на равные воинские должности и перевода военнослужащих к новому месту службы (с назначением также на равные воинские должности) необходимо рассматривать с точки зрения реализации права на труд, а не права на передвижение и выбора места службы (жительства) по следующим основаниям.

Всеобщая декларация прав человека закрепляет, что каждый человек имеет право на труд, на свободный выбор работы. Конституция Российской Федерации устанавливает, что труд свободен, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ч. 1 ст. 37).

Человек осуществляет различные виды деятельности. В зависимости от целей деятельность осуществляется в частных, общественных, государственных или общечеловеческих интересах. Одним из важнейших видов целенаправленной деятельности человека является служба*(9).

Статья 10 Федерального закона "О статусе военнослужащих" закрепляет, что право на труд реализуется военнослужащими посредством прохождения ими военной службы.

Федеральным законом "О системе государственной службы Российской Федерации" от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ определено, что военная служба - вид федеральной государственной службы, представляющей собой профессиональную служебную деятельность граждан на воинских должностях в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских (специальных) формированиях и органах, осуществляющих функции по обеспечению обороны и безопасности государства.

Военная служба является одной из наиболее активных форм исполнения воинской обязанности, и именно в таком качестве она выражается в прохождении гражданами военной службы по призыву. С другой стороны, с переходом на новую организационно-правовую форму поступления граждан на военную службу - по контракту - становится очевидным, что ее посредством граждане реализуют свое конституционное право на труд*(10).

При этом, указанные выше нормы Положения о порядке прохождения военной службы определенным образом "создают препятствия" для реализации военнослужащими п. 2 ст. 10 Федерального закона "О статусе военнослужащих", согласно которому государство гарантирует военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, назначение на высшие воинские должности с учетом условий заключенного ими контракта в соответствии с полученной квалификацией, достигнутыми в служебной деятельности результатами и на конкурсной основе.

В связи с вышесказанным следует отметить, что подп. "б" и "в" п. 15 ст. 11 и п. 2 ст. 15 Положения о порядке прохождения военной службы ограничивают права военнослужащих, предусмотренные ч. 1 ст. 27 Конституции Российской Федерации, согласно которой труд свободен, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

Несомненно, основной целью военной службы является практическое осуществление функций государства по обеспечению его независимости, суверенитета и целостности, удовлетворение публичного интереса в области военной безопасности на основе принципов и положений, установленных в Конституции Российской Федерации и федеральных законах*(11).

В связи с изложенным представляется, что Положение о порядке прохождения военной службы, утвержденное Указом Президента Российской Федерации, не может устанавливать нормы, ограничивающие права граждан (иностранных граждан). Утверждая Положение о порядке прохождения военной службы, по мнению автора, Президент Российской Федерации вышел за пределы компетенции, предоставленной ему Конституцией Российской Федерации и другими нормативными правовыми актами, так как согласно ч. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации, Конституция имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Также в соответствии с ч. 3 ст. 90 Конституции Российской Федерации указы и распоряжения Президента Российской Федерации не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам.

Положение о порядке прохождения военной службы в части ограничения прав военнослужащих на труд противоречит также международным актам, так как в соответствии с правилами ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

В связи с изложенным представляется, что в целях упорядочения правового регулирования порядка перемещения военнослужащих по службе и приведения норм Положения о порядке прохождения военной службы в соответствие с положениями Конституции Российской Федерации и норм международного права необходимо внести соответствующие изменения в Федеральный закон "О воинской обязанности и военной службе".

С.В. Шанхаев,

адъюнкт кафедры военной администрации,

административного и финансового права Военного университета,

капитан юстиции

"Право в Вооруженных Силах", N 10, октябрь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Пакт ратифицирован Указом Президиума Верховного Совета СССР от 18 сентября 1973 г. N 4812-VIII. Вступил в силу для России с 3 января 1976 г.

*(2) Более подробно см.: Семакин А.С. Защита отечества в конституционном праве Российской Федерации. М., 2001.

*(3) См., например: Военное право: Учебник под ред. В.Г. Стрекозова, А.В. Кудашкина. М., 2004. С. 218, 227.

*(4) См.: Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003. С. 166 - 167.

*(5) Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2005. С. 88.

*(6) Панкевич И.М. Осуществление прав человека: проблемы ограничения (общетеоретические аспекты). Автореф. дисс. : канд. юрид. наук. Львов, 2000. С. 2.

*(7) Мюллерсон Р.А. Права человека: идеи, нормы, реальность. М., 1991. С. 86.

*(8) См.: решение Военной коллегии Верховного суда Российской Федерации от 21 января 2005 г. N ВКПИ04-111; определение Кассационной коллегии Верховного суда Российской Федерации от 29 марта 2005 г. N КАС05-69 // http://www.supcourt.ru.

*(9) Военное право: Учебник. С. 159.

*(10) Кудашкин А.В., Фатеев К.В. Комментарий к Федеральному закону "О статусе военнослужащих". 4-е изд., перераб. и доп. М., 2005.

*(11) Кудашкин А.В. Военная служба в Российской Федерации: теория и практика правового регулирования. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2003.