Быть или не быть в России филиалам иностранных кредитных организаций? (В.Ю. Варламов, К.Д. Гасников, "Право и экономика", N 1, январь 2008 г.)

Быть или не быть в России филиалам иностранных кредитных организаций?

Регулирование отношений в банковской сфере, в силу особой значимости для экономики страны, отнесено Конституцией РФ к ведению Российской Федерации. К правовым нормам, регулирующим отношения в этой сфере, должны предъявляться особые требования: четкость, сбалансированность, исполнимость, неукоснительное соблюдение правовых норм и обязательное применение мер юридической ответственности при их игнорировании или нарушении. Фундаментальным, базовым источником банковского законодательства является Конституция РФ.

Пункт "ж" ст. 71 Конституции РФ относит непосредственно к ведению Российской Федерации установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежную эмиссию, основы ценовой политики; федеральные экономические службы, включая федеральные банки. Согласно ч. 1 ст. 76 Конституции РФ по предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы. Данные положения Конституции РФ следует рассматривать во взаимосвязи с иными положениями Основного Закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

Конституционные нормы получают свое развитие, детализацию в положениях соответствующих федеральных законов. Применительно к сфере банковского законодательства центральное место занимают Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности"*(1) (далее - Закон о банках и банковской деятельности) и Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)"*(2).

В соответствии со ст. 2 Закона о банках и банковской деятельности элементами банковской системы Российской Федерации являются кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных банков. В словаре русского языка термин "система" определен, в частности, как "нечто целое, представляющее собой единство закономерно расположенных и находящихся во взаимной связи частей"*(3). С учетом такой взаимной связи неразвитость ее отдельных элементов препятствует достижению гармоничного состояния всей системы в целом.

Как известно, на протяжении последних лет российские должностные лица делали неоднократные заявления о недопустимости открытия филиалов иностранных банков в России, что подтверждается практикой деятельности Банка России.

Вместе с тем в законодательстве содержится необходимый комплекс норм для создания и деятельности филиалов иностранных банков на территории Российской Федерации.

Исходя из содержания ст. 55 Гражданского кодекса Российской Федерации*(4) (далее - ГК РФ), филиалом иностранного банка является обособленное подразделение иностранной кредитной организации, расположенное вне места ее нахождения и осуществляющее все ее функции или их часть, в том числе функции представительства.

Из данного определения следует, что филиал не является юридическим лицом и не обладает самостоятельной правоспособностью в отличие от создающей его иностранной кредитной организации. Вместе с тем по общему правилу филиал иностранной кредитной организации наделяется широким спектром полномочий по осуществлению банковских операций и сделок в рамках той системы национального банковского законодательства, где он создается.

С учетом изложенного в случае создания филиал иностранной кредитной организации получил бы право осуществлять на территории Российской Федерации все или некоторые из следующих банковских операций и сделок, указанных в ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности:

привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок) и размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц;

инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

выдача банковских гарантий;

осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов);

выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;

предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

лизинговые операции;

оказание консультационных и информационных услуг.

Для осуществления некоторых из перечисленных банковских операций и сделок требуется наличие специальных лицензий (в частности, для осуществления операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями*(5)). Кроме того, привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады возможно исключительно при выполнении требований, предусмотренных Федеральным законом от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации"*(6) (далее - Закон о страховании вкладов). К числу таких требований относится наличие у иностранной кредитной организации лицензии Банка России и постановка иностранной кредитной организации на учет в системе страхования вкладов в соответствии со ст. 28 Закона о страховании вкладов.

Порядок создания филиала иностранной кредитной организации содержится в Законе о банках и банковской деятельности (ст. 14, 17, 18 и 22), а также в Инструкции Банка России от 14 января 2004 г. N 109-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций"*(7).

Помимо общих требований к созданию кредитных организаций, в Законе о банках и банковской деятельности установлены дополнительные нормативные требования к созданию и деятельности филиалов иностранных банков. Поэтому отечественными правоведами справедливо отмечалось, что при их выполнении "органы государства по общему правилу не вправе отказывать иностранному банку в создании российского филиала, мотивируя свой отказ нецелесообразностью"*(8).

Так, Банк России прекращает выдачу лицензий на осуществление банковских операций банкам с иностранными инвестициями, филиалам иностранных банков при достижении квоты участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации. Указанная квота рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к совокупному капиталу кредитных организаций, зарегистрированных на территории Российской Федерации. Следовательно, одним из необходимых условий для установления этой квоты является наличие филиалов иностранных банков. Вместе с тем размер квоты участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации в настоящее время нормативно не определен, что также является результатом проводимой Банком России политики по негласному запрету на создание филиалов иностранных банков на территории Российской Федерации.

Таким образом, рассмотренные законодательные положения не предписывают, но и не запрещают создание на территории Российской Федерации филиалов иностранных банков. Это ведет к неопределенности в правовом регулировании деятельности кредитных организаций, в силу чего является одним из недостатков сложившейся системы банковского законодательства.

Решить все вопросы и юридически закрепить на уровне банковского законодательства запрет на создание филиалов иностранных банков на территории Российской Федерации мог бы разработанный Министерством финансов РФ проект федерального закона о запрете на создание в Российской Федерации филиалов иностранных банков, о представлении которого в Правительство РФ сообщали российские средства массовой информации*(9). В основе разработки данного законопроекта лежит ст. 35 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности"*(10), предусматривающая возможность введения исходя из национальных интересов на основании федерального законодательства мер по обеспечению целостности и стабильности финансовой системы Российской Федерации (абз. 6 ч. 1 ст. 35 Закона).

В случае принятия указанного законопроекта вводимый им запрет, как представляется, будет носить временный характер, поскольку продиктован слабостью российской банковской системы на настоящем этапе развития.

Подтверждением данного вывода является предполагаемое сохранение в Законе о банках и банковской деятельности положений, разрешающих создание представительств иностранных кредитных организаций на территории Российской Федерации*(11). Их отличие от филиалов заключается в том, что в функциональные обязанности представительств на основании ст. 55 ГК РФ и ст. 22 Закона о банках и банковской деятельности входит исключительно представление и защита интересов иностранных кредитных организаций на территории Российской Федерации. Таким образом, осуществлять какие-либо банковские операции и/или сделки они не вправе, что, в отличие от филиалов иностранных кредитных организаций, исключает возможность конкуренции с российскими банками (включая банки с иностранным участием).

Вместе с тем очевидно, что введение в законодательство подобного запрета, скорее всего, отразится на деятельности российских банков за рубежом, учитывая широко применяемый в таких случаях в международных отношениях принцип взаимности. Однако такое развитие событий в ближайшей перспективе едва ли окажет существенное отрицательное влияние на развитие банковского сектора российской экономики.

Кроме того, ограничение допуска иностранных банков на российский рынок может также повлечь за собой обращение заинтересованного иностранного банка за защитой к властям свой страны и, как одно из следствий, вынос обсуждения сложившейся ситуации на рассмотрение международных организаций, членами которых является Россия или членом которых она стремится стать*(12).

Правда, необходимо отметить, что какая-либо информация об официальном внесении упомянутого законопроекта в настоящее время отсутствует, что может служить свидетельством того, что в Правительстве РФ до сих пор обсуждаются плюсы и минусы его принятия.

Обусловлено это и тем, что запрет на создание в России филиалов иностранных кредитных организаций (с учетом приведенных конституционных норм о свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств, поддержке конкуренции, свободе экономической деятельности и о верховенстве Конституции РФ на всей территории Российской Федерации) не выглядит безупречным с точки зрения права.

Внесение Правительством РФ в Государственную Думу проектов федеральных законов оформляется распоряжениями Правительства РФ. Распоряжения и постановления Правительства РФ в случае их противоречия Конституции РФ могут быть отменены Президентом РФ на основании части 3 ст. 115 Конституции РФ.

Соответствующая информация может быть доведена до сведения главы государства различными способами:

подготовка предложений об отмене постановлений и распоряжений Правительства РФ является одной из основных функций Государственно-правового управления Президента РФ (абз. 9 п. 4 Положения об этом управлении, утвержденного Указом Президента РФ от 28 мая 2004 г. N 699*(13));

решение об отмене распоряжения Правительства РФ Президент РФ может принять и лично, узнав о нем, например, из средств массовой информации. Правительство РФ также вправе самостоятельно отменить подобное распоряжение, в частности изучив реакцию на него структур, представляющих интересы иностранных предпринимательских кругов (ассоциаций, торгово-промышленных палат и т.п.);

проект федерального закона о введении запрета на создание в России филиалов иностранных кредитных организаций в случае его принятия мог бы являться предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ.

Пока сохраняется неопределенность в вопросе возможности открытия филиалов иностранных банков на территории Российской Федерации, зарубежные кредитные организации вынуждены искать иные правовые механизмы работы в банковской системе Российской Федерации.

Одним из них является осуществление деятельности посредством дочерних или зависимых юридических лиц - кредитных организаций.

Кредитная организация признается дочерней, если иностранная кредитная организация в силу преобладающего участия в ее уставном капитале либо в соответствии с заключенным между ними договором (например, договором о совместной деятельности), либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые такой кредитной организаций (п. 1 ст. 105 ГК РФ).

Дочерние кредитные организации иностранных банков являются привлекательными для клиентов не только потому, что, как правило, имеют достаточные собственные средства, но еще и потому, что гражданским законодательством предусмотрена дополнительная правовая защита интересов их кредиторов (п. 2 ст. 105 ГК РФ).

Помимо полной имущественной ответственности самих дочерних кредитных организаций, основные юридические лица (иностранные кредитные организации) несут солидарную ответственность по сделкам, заключенным такими организациями в соответствии с их указаниями.

В случае несостоятельности (банкротства) дочерней кредитной организации по вине основного общества последнее несет субсидиарную ответственность по ее долгам.

Кредитная организация признается зависимой, если иностранной кредитной организации принадлежат более 20% голосующих акций или более 20% уставного капитала такого общества (п. 1 ст. 106 ГК РФ).

Приобретение иностранной кредитной организацией 20% и более голосующих акций или 20% и более уставного капитала в кредитной организации влечет обязанность опубликования об этом информации в печатных изданиях.

Дочерние и зависимые общества иностранных кредитных организаций имеют ряд сходных черт:

они могут существовать исключительно в организационно-правовой форме хозяйственного общества (ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности);

создаются в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"*(14), Законом о банках и банковской деятельности (ст. 7, 10-12), а также Инструкцией Банка России от 14 января 2004 г. N 109-И;

получают лицензии на право осуществления банковских операций в порядке, предусмотренном Законом о банках и банковской деятельности (ст. 13-15), а также Инструкцией Банка России от 14 января 2004 г. N 109-И.

Возможное введение в ближайшее время юридического запрета на создание филиалов иностранных банков на территории России является одним из проявлений политики протекционизма со стороны Российской Федерации в отношении национальных банков и обусловлено как недостаточной развитостью банковского сектора экономики в целом, так и невозможностью российских банков конкурировать с ведущими банками развитых зарубежных стран.

Однако едва ли данная мера, ввиду отсутствия в законодательстве указания на предел квоты участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации, окажет существенное влияние на сокращение экспансии иностранных кредитных организаций на российский рынок.

Сейчас можно говорить о том, что иностранные банки утвердились на российском финансовом рынке посредством дочерних и зависимых кредитных организаций, образованных в полном соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, вопрос о том, быть или не быть в России филиалам иностранных кредитных организаций, остается сегодня открытым.

В.Ю. Варламов,

юрист, действительный государственный советник

Российской Федерации 3 класса

К.Д. Гасников,

старший преподаватель кафедры частного права Всероссийской

академии внешней торговли, кандидат юридических наук, доцент

"Право и экономика", N 1, январь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492 (здесь и далее приводятся источники только первого официального опубликования упоминаемых в настоящей статье нормативных правовых актов. - Прим. авт.).

*(2) СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790.

*(3) Ожегов С.И. Словарь русского языка. М.: Русский язык. 1978. С. 661.

*(4) СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.

*(5) Данная лицензия выдается Банком России на основании ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" в порядке, предусмотренном Инструкцией Банка России от 14 января 2004 г. N 109-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций".

*(6) СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5029.

*(7) Вестник Банка России. 2004. N 15.

*(8) См., напр.: Гейвандов Я.А. Социальные и правовые основы банковской системы Российской Федерации. М.: Аванта+, 2003. С. 108.

*(9) См., напр.: Ведомости. 2007. 25 мая. N 94.

*(10) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850.

*(11) Правовой основой для создания представительств иностранных банков на территории Российской Федерации являются ст. 2 Закона о банках и банковской деятельности и приказ ЦБ РФ от 7 октября 1997 г. N 02-437 "О порядке открытия и деятельности в Российской Федерации представительств иностранных кредитных организаций".

*(12) В частности, при намечаемом в 2008 г. вступлении России во Всемирную торговую организацию.

*(13) СЗ РФ. 2004. N 22. Ст. 2147.

*(14) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431.