Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2013 г. N 18АП-1716/13

г. Челябинск

12 марта 2013 г.

Дело N А07-22547/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2013 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Толкунова В.М., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-хозяйственный комплекс "Меркурий" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.01.2013 по делу N А07-22547/2011 (судья Чернышова С.Л.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Производственно-хозяйственный комплекс "Меркурий" - Минаков Н.Р. (доверенность от 12.12.2012);

Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 40 по Республике Башкортостан - Исафова А.К. (доверенность от 07.03.2013), Рафиков А.З. (доверенность от 09.01.2013 N 15-08/02).

Общество с ограниченной ответственностью "Производственно-хозяйственный комплекс "Меркурий" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество, ООО ПХК "Меркурий") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлениями к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 40 по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительными:

- решения от 28.07.2011 N 24419 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", решения от 28.07.2011 N 1517 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" за четвертый квартал 2008 года в размере 95 150 рублей,

- решения от 28.07.2011 N 24461 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", решения от 28.07.2011 N 116 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" за третий квартал 2009 года в размере 2 737 968 рублей, решения от 28.07.2011 N 122 "О возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость за третий квартал 2009 года в сумме 2 737 968 рублей,

- решения от 28.07.2011 N 24442 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", решения от 28.07.2011 N 1519 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" за первый квартал 2010 года в размере 122 308 рублей.

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.03.2012 возбужденные по данным заявлениям дела N N А07-22162/2011, А07-22547/2011, А07-22551/2011 объединены в одно производство, с присвоением номера судебного дела N А07-22547/2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Администрация городского округа город Уфа Республики Башкортостан, общество с ограниченной ответственностью "Спецхимснаб", общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление СХС", жилищно-строительный кооператив "Жилой дом N 128/1 по улице Менделеева".

Решением арбитражного суда первой инстанции от 09.01.2013 заявителю в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда первой инстанции в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, заявленные требования удовлетворить.

Обосновывая неправомерность отказа в возмещении налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налогоплательщик указывает, что выполнил все условия для получения права на налоговые вычеты по НДС: объекты внешней инженерной инфраструктуры жилого и гостиничного комплексов, построенные за счет собственных средств, поставлены на баланс общества и планируются к использованию в предпринимательской деятельности путем предоставления за плату права на подключение к сетям.

Оплата строительства объектов собственными векселями не противоречит требованиям законодательства.

Инвестиционными договорами не была предусмотрена передача объектов внешней инженерной инфраструктуры жилого и гостиничного комплексов муниципальному образованию. Напротив, дополнительным соглашением от 22.02.2009 к договору инвестирования N 21-М/08 установлено, что внешние инженерные сооружения остаются в собственности заказчика и на его балансе. Для данных объектов инвестором является ООО ПХК "Меркурий", который финансирует их за счет своей доли прибыли из объема средств, перечисленных инвесторами, или за счет привлеченных и заемных средств.

Налоговым органом представлен отзыв, в котором отклонены доводы апелляционной жалобы.

Так, инспекция ссылается на то, что объекты инженерной сети построены за счет средств инвесторов, подлежат передаче на баланс муниципального образования и не предназначены для использования в предпринимательской деятельности, в связи с чем у заказчика-застройщика не возникает права на налоговый вычет по НДС, уплаченного подрядным организациям при строительстве внешних коммуникаций, поскольку все капитальные вложения, осуществляемые заказчиком-застройщиком по строительству объекта, списываются за счет инвестора.

По мнению налогового органа, действия общества по постановке инженерных сетей на собственный баланс не имеют правовых оснований и противоречат условиям заключенных договоров.

Также в отзыве инспекция ссылается на оплату строительства инженерных сетей средствами инвесторов, поскольку собственные векселя заявителя, переданные в оплату подрядных работ, не были обеспечены денежными средствами или имуществом и оплачены согласно трехсторонним соглашениям средствами инвестора - Жилищно-строительного кооператива "Жилой дом N 128/1", оплата векселей зачтена в счет инвестиций.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представители третьих лиц не явились. С учетом мнения заявителя и заинтересованного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком 25.02.2011 в инспекцию представлены уточненные налоговые декларации по НДС за 4 квартал 2008 года, где сумма налога к возмещению составила 95 150 рублей, за 3 квартал 2009 года, где к возмещению заявлена сумма НДС 3 499 770 рублей, за 1 квартал 2010 года, где сумма налога к возмещению составила 122 308 рублей.

Инспекцией проведены камеральные налоговые проверки указанных деклараций, по результатам которых приняты, соответственно:

- решение от 28.07.2011 N 24419 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", решение от 28.07.2011 N 1517 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" за четвертый квартал 2008 года в размере 95 150 рублей;

- решение от 28.07.2011 N 24461 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", решение от 28.07.2011 N 116 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" за третий квартал 2009 года в размере 2 737 968 рублей, решение от 28.07.2011 N 122 "О возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в сумме 829 916 рублей, а также об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" за третий квартал 2009 года в размере 2 737 968 рублей;

- решение от 28.07.2011 N 24442 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 21 491,40 руб., и предложено уплатить недоимку в размере 107457 рублей, решение от 28.07.2011 N 1519 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" за первый квартал 2010 года в размере 122 308 рублей.

Указанными решениями обществу было отказано в праве на налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам подрядных организаций ООО "СМУ-8 "Эколог", ЗАО Проектный институт "Башкиргражданпроект", ЗАО ТАФ "Архпроект", ОАО МТУ "Кристалл", ДООО "Стройремкомплекс ОАО АК Башстром", ОАО "СТС Автодор", ООО Фирма "Мика", ООО "СМУ-4 УфаСпецСтрой" на проектировку и строительство объектов инженерных сетей на объектах административно-жилой и административно-гостиничный комплекс, ограниченных улицами Менделеева, Кувыкина, Бакалинская в Кировском районе городского округа г. Уфы.

Основанием для отказа в праве на налоговый вычет по НДС явился вывод налогового органа о том, что у общества, являвшегося заказчиком-застройщиком жилого комплекса, не возникло право собственности на объекты инженерной инфраструктуры, построенные за счет средств инвесторов и, соответственно, права на вычет НДС, уплаченного подрядным организациям при их строительстве, а также то, что спорные объекты инженерных сетей подлежат передаче на баланс муниципальных сетевых организаций, соответственно, поскольку указанная операция не является объектом налогообложения НДС, право на вычет НДС, уплаченного подрядным организациям при строительстве данных объектов, не подлежащих использованию в деятельности, облагаемой НДС, не возникает в силу положений п. 2 ст. 172 НК РФ.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 13.09.2011 N 529/16, вынесенным по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, указанные выше решения инспекции утверждены.

Не согласившись с решениями инспекции, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлениями по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции признал доказанным налоговым органом факт строительства спорных объектов инженерной инфраструктуры за счет средств инвесторов и отсутствием в связи с этим права у застройщика на вычет НДС, уплаченного подрядчикам, который по правилам бухгалтерского учета учитывается у заказчика отдельно и по окончании строительства передается инвесторам.

Кроме того, суд указал, что объекты инженерной инфраструктуры в силу требований ст. 46.2 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также условий договоров о развитии территории подлежат передаче муниципальному образованию, в связи с чем условия договора инвестирования, предусматривающие иное, противоречат императивным требованиям законодательства и, соответственно, ничтожны.

Также суд пришел к выводам, о пропорциональном несении расходов на строительство объектов инженерной сети ООО ПХК "Меркурий" и обществом с ограниченной ответственностью "Строительное управление СХС" в силу условий заключенного между ними договора от 18.05.2009 о распределении затрат сторон при строительстве инженерных сетей, в связи с чем соответствующие объекты могут принадлежать заявителю лишь в соответствующей его затратам доле.

Кроме того, суд первой инстанции указал на отсутствие доказательств принятия обществом спорных объектов инженерных сетей к бухгалтерскому учету на счет 01 "Основные средства".

Указанные выводы суда являются ошибочными по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком приняты к вычету суммы НДС по счетам-фактурам, выставленным подрядчиками при строительстве инженерных сетей административно-жилого комплекса и административно-гостиничного комплекса на территории, ограниченной улицами Менделеева, Кувыкина, Бакалинская в Кировском районе г. Уфа (далее - объект) на двух смежных земельных участках.

Как следует из материалов дела, на основании постановления главы Администрации г.Уфа N 837 от 28.02.2007 между Комитетом по управлению муниципальной собственностью Администрации городского округа г. Уфа и ООО "Спецхимснаб" заключен договор от 28.02.2007 N 174/07 аренды земельного участка, ограниченного ул. Менделеева, С.Кувыкина и Бакалинской в Кировском районе г.Уфы, общая площадь земельного участка 40 820 кв.м, кадастровый N 02:55:01 08 33:0069, для проектирования и строительства административно - жилого комплекса.

Договором от 27.03.2007 N 645-П между ООО "Спецхимснаб" и Администрацией городского округа г.Уфа предусмотрено, что Администрация предоставляет заказчику-застройщику право развития территории с целью строительства административно-жилого комплекса, а заказчик-застройщик в соответствии с техническими условиями обязуется построить и передать в собственность городского округа г.Уфа Республика Башкортостан в установленном порядке инженерные сети и сооружения.

Финансирование строительства жилого дома ведется за счет средств инвестора - ЖСК "Жилой дом N 128/1 по ул. Менделеева" по договору инвестирования от 03.09.2007 N 3-с и дополнительных соглашений к нему от 05.09.2007 и от 08.07.2008, согласно которому результатом инвестиционной деятельности является введенный в эксплуатацию жилой дом.

Согласно п. 2.1. договора инвестирования от 03.09.2007 N 3-с стороны объединяют усилия для создания результата инвестиционной деятельности. Инвестор поручает и оплачивает, а Заказчик принимает на себя работы по техническому надзору по проектно-изыскательским работам, выполнению строительно-монтажных работ, ввода объекта в эксплуатацию и передачу наружных сетей на баланс эксплуатирующей организации и передачу результата инвестиционной деятельности в собственность Инвестора. Инвестор осуществляет финансирование 100% объекта. Сумма инвестиций определяется с учетом фактических затрат на проектирование, строительство и ввод в эксплуатацию Объекта и совершения иных работ, указанных в п. 3.6 Договора (3.6.3, 3.6.5 - затраты на проектирование внешних инженерных сетей и сооружений, на подведение к объекту внешних и внутренних инженерных сетей и их подключение, 3.6.19 затраты на сдачу инженерных сетей эксплуатирующей организации).

01.04.2008 между принципалом ООО "Спецхимснаб" и агентом ООО "ПХК "Меркурий" заключен агентский договор, согласно которому принципал поручает, а агент обязуется от своего имени выполнять функции застройщика-заказчика при проектировании и строительстве жилых домов N N 5, 6, 7 (административно - жилого комплекса) на земельном участке, ограниченном улицами Менделеева, Кувыкина, Бакалинская в Кировском районе г.Уфа. За выполнение указанных функций агент начисляет вознаграждение в размере 3,5% от стоимости фактических капитальных вложений, осуществляет передачу инженерных сетей на баланс городского округа г.Уфа, регистрирует право собственности городского округа г.Уфа на линейные сооружения.

31.12.2008 между ООО "Спецхимснаб" (сторона 1), ООО "ПХК "Меркурий" (сторона 2) и ЖСК "Жилой дом N 128/1 по ул. Менделеева" (сторона 3) подписано соглашение, согласно которому сторона 3 расторгает договор инвестирования со стороной 1 и заключает новый договор инвестирования со стороной 2, ранее произведенные затраты по строительству объекта передаются по акту со стороны 1 к стороне 2.

Заявителем представлен договор инвестирования от 25.02.2009 N 21-М/08, заключенный между ООО "ПХК "Меркурий" (заказчик) и ЖСК "Жилой дом N 128/1 по ул. Менделеева" (инвестор), на строительство жилого комплекса.

В соответствии с договором инвестирования инвестор оплачивает, а застройщик принимает на себя работы по строительству объекта в эксплуатацию и передаче наружных сетей на баланс эксплуатирующих организаций.

Таким образом, исходя из данных договоров ООО "ПХК "Меркурий" с 31.12.2008 выступает в роли заказчика-застройщика при строительстве административно-жилого комплекса, инвестором которого выступает ЖСК "Жилой дом N 128/1 по ул. Менделеева".

Инвестор, финансируя строительство, оплачивает все расходы, связанные с возведением объекта капитального строительства (оплата работ подрядных организаций осуществляется с учетом НДС за счет инвестиционных средств заказчиком-застройщиком), что дает инвестору право на вычет НДС, уплаченного в процессе строительства.

Согласно п. 6 ст. 171 и п. 5 ст. 172 НК РФ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику заказчиками при осуществлении капитального строительства, подлежат вычетам после принятия к учету объектов завершенного капитального строительства с момента начала его амортизации.

В соответствии с п. 1 ст. 169 и п. 1 ст. 172 НК РФ для вычета НДС предъявленного инвестору заказчиками, необходимо наличие соответствующих счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую уплату данного налога.

В соответствии с п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Согласно п. 5 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанные выше, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абз. 2 п. 2 ст. 259 НК РФ или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Таким образом, инвестор имеет право на вычет НДС, уплаченного в ходе строительства по введенным в эксплуатацию объектам завершенного капитального строительства (основным средствам).

Исходя из изложенного, суммы НДС, предъявленные подрядными организациями, принимаются к вычету у налогоплательщика, являющегося инвестором, на основании выставленной застройщиком-заказчиком счету-фактуре, оформленному на основании счетов-фактур подрядчиков по выполненным работам в порядке, установленном ст. 168, 169 НК РФ.

Следовательно, по общему правилу, заказчик, застройщик в соответствии с требованиями НК РФ не обладает правом на применение вычетов по НДС по счетам-фактурам, выставленным подрядчиками и поставщиками при проведении работ по строительству объекта. Указанное право в силу п. 2, 6 ст. 172 НК РФ предоставлено только инвестору.

В то же время, дополнительным соглашением N 1 от 22.02.2009 к договору инвестирования от 25.02.2009 N 21-М/08, заключенному между ООО "ПХК "Меркурий" (заказчик) и ЖСК "Жилой дом N 128/1 по ул. Менделеева" (инвестор) предусмотрено, что внешние инженерные сети, инженерные сооружения (трансформаторные подстанции, тепловые камеры и др.), а также объекты благоустройства остаются в собственности заказчика и находятся на его балансе. Эксплуатация данных объектов осуществляется заказчиком самостоятельно. Для данных объектов инвестором является заказчик и финансирует их за счет своей доли прибыли из объема средств, перечисленных инвестором или за счет привлеченных и заемных средств.

Таким образом, с момента заключения данного дополнительного соглашения заявитель дополнительно приобрел статус инвестора в отношении внешних инженерных сетей, инженерных сооружений (трансформаторные подстанции, тепловые камеры и др.), а также объектов благоустройства.

Следовательно, в отношении произведенных ранее в рамках договора инвестирования работ по строительству внешних инженерных сетей общество фактически стало выступать собственником, соответственно, приобрело право на вычет НДС, уплаченного подрядным организациям.

Исходя из положений статей 171, 172 НК РФ, суммы предъявленного НДС по подрядным работам на объекте капитального строительства принимаются к вычету по мере приемки самих работ или этапа работ, вне зависимости от последующей даты окончания строительства и ввода объекта капитального строительства в эксплуатацию.

Как следует из материалов дела, строительство спорных инженерных коммуникаций произведена подрядными организациями ООО "СМУ-8 "Эколог", ЗАО Проектный институт "Башкиргражданпроект", ЗАО ТАФ "Архпроект", ОАО МТУ "Кристалл", ДООО "Стройремкомплекс ОАО АК Башстром", ОАО "СТС Автодор", ООО Фирма "Мика", ООО "СМУ-4 УфаСпецСтрой", что подтверждается договорами, счетами-фактурами, актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, отраженными в книге покупок ООО "НХК "Меркурий".

Спорные объекты инженерных сетей приняты и введены в эксплуатацию на основании актов о приемке в эксплуатацию и приказов общества (т. 3, л.д. 81-91).

Оплата подрядных работ осуществлена путем передачи собственных векселей заявителя, актами взаимозачета.

В соответствии со ст. 143 Гражданского кодекса Российской Федерации вексель является ценной бумагой и может быть использован в качестве средства платежа.

Согласно ст. 75 Положения о переводном и простом векселе простой вексель содержит простое и ничем не обусловленное обещание уплатить определенную сумму.

Поскольку обществом в оплату подрядных работ передавались собственные векселя, принятые к оплате подрядными организациями, доводы инспекции об оплате строительства инженерных коммуникаций за счет средств инвесторов противоречат указанным обстоятельствам и не подтверждены материалами дела. Трехсторонние соглашения заказчика, подрядчиков и инвестора, на которые ссылается налоговый орган в подтверждение своих доводов, в материалах дела отсутствуют.

Более того, судебными актами по делам N А07-3768/2010, N А07-20350/2009 подтверждается предъявление подрядными организациями векселей к оплате непосредственно заявителю, а не инвестору.

При этом факт обеспеченности векселя не влияет на действительность вексель, как законного средства платежа.

Более того, право на налоговый вычет в силу ст.ст. 171, 172 НК РФ не связано с фактом оплаты товара (работ, услуг).

Доводы инспекции об отсутствии у общества оснований для принятия объектов инженерной инфраструктуры к учету судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 20 части 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" сеть инженерно-технического обеспечения - совокупность трубопроводов, коммуникаций и других сооружений, предназначенных для инженерно-технического обеспечения зданий и сооружений.

Соответственно, сети инженерно-технического обеспечения могут являться самостоятельным видом объектов капитального строительства.

Для упорядочения процесса управления вновь построенными кондоминиумами и в целях безопасной и бесперебойной их эксплуатации, включая внутриплощадочные инженерные коммуникации и сооружения, принято Распоряжение Кабинета Министров Республики Башкортостан от 22.06.2001 N 562-р, которым предусмотрено, что решение о порядке управления инженерными коммуникациями принимается инвесторами.

Таким образом, вопрос о передаче сетей решается инвестором самостоятельно. Распоряжением Кабинета Министров Республики Башкортостан от 22.06.2001 N 562-р лишь предусмотрено, что в случае принятия инвесторами решения о передаче инженерных коммуникаций и сооружений в муниципальную собственность или в безвозмездное пользование специализированным организациям, такая передача осуществляется в установленном порядке.

Однако в материалах дела отсутствует решение инвесторов о передаче инженерных сетей в муниципальную собственность.

Никаких документов, подтверждающих передачу инженерных коммуникаций на баланс уполномоченных органов города Уфы или соответствующих организаций коммунального снабжения, сторонами в материалы дела не представлено. Коммуникации продолжают числиться на балансе общества в качестве объектов основных средств.

Напротив, дополнительным соглашением N 1 от 22.02.2009 к договору инвестирования от 25.02.2009 N 21-М/08, заключенному между ООО "ПХК "Меркурий" (заказчик) и ЖСК "Жилой дом N 128/1 по ул. Менделеева" (инвестор), предусмотрено, что внешние инженерные сети, инженерные сооружения (трансформаторные подстанции, тепловые камеры и др.), а также объекты благоустройства остаются в собственности заказчика и находятся на его балансе. Эксплуатация данных объектов осуществляется заказчиком самостоятельно. Для данных объектов инвестором является заказчик и финансирует их за счет своей доли прибыли из объема средств, перечисленных инвестором или за счет привлеченных и заемных средств.

Вывод суда первой инстанции о том, что в силу ст. 46.2 Градостроительного кодекса Российской Федерации объекты инженерной инфраструктуры подлежат передаче муниципальному образованию, в связи с чем условия договора инвестирования предусматривающие иное, противоречат императивным требованиям законодательства и, соответственно, ничтожны, основан на неверном толковании норм права.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 46.2 Градостроительного кодекса Российской Федерации договор о развитии застроенной территории заключается органом местного самоуправления с победителем открытого аукциона на право заключить такой договор или иным лицом в соответствии с частями 25 и 28 статьи 46.3 данного Кодекса.

При этом, как предусмотрено п. 1 ст. 46.2 Градостроительного кодекса Российской Федерации, по договору о развитии застроенной территории одна сторона обязуется в установленный договором срок своими силами и за свой счет и (или) с привлечением других лиц и (или) средств других лиц выполнить обязательства в соответствии с пунктами 3 - 6 части 3 данной статьи.

Часть 3 ст. 46.2 Градостроительного кодекса Российской Федерации содержит перечень существенных условий договора о развитии застроенной территории, который не включает указание на обязательства застройщика по передаче объектов инженерных сетей в муниципальную собственность.

Соответствующее обязательство указано в п. 4 ст. 46.2 Градостроительного кодекса Российской Федерации в качестве условия, которое может быть предусмотрено в договоре наряду с указанными в части 3 данной статьи существенными условиями.

Соответственно указание в договоре о развитии застроенной территории на обязательства застройщика или иного участника инвестиционного строительства передать объекты инженерных сетей в муниципальную собственность, как и само такое обязательство не является императивным требованием закона, а оставлено на усмотрение сторон соответствующего договора.

Однако, как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, проект договора от 15.06.2011 о развитии территории, об условиях и сроках строительства жилого комплекса по ул. Менделеева 128/1 на земельном участке в соответствии с требованиями ст. 46.2 Градостроительного кодекса Российской Федерации со стороны ООО "ПХК Меркурий" с Администрацией городского округа г. Уфа до настоящего времени не подписан (т.3, л.д. 97), соответственно объем обязанностей заявителя в части передачи объектов инженерных сетей в муниципальную собственность в настоящее время не определен на договорной основе, а из закона не вытекает.

Применение судом первой инстанции к отношениям заявителя и Администрации городского округа г. Уфа условий договора на право развития территории с целью строительства административно-жилого комплекса от 27.03.2007 N 645-П, заключенного между первоначальным застройщиком ООО "Спецхимснаб" и Администрацией городского округа г.Уфа, не основано на нормах гражданского законодательства.

Так в силу ст. 307, 308 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство, вытекающее из договора не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Доказательств перемены лиц в обязательстве, основанном на договоре на право развития территории с целью строительства административно-жилого комплекса от 27.03.2007 N 645-П, заключенном между первоначальным застройщиком ООО "Спецхимснаб" и Администрацией городского округа г.Уфа, материалы дела не содержат, при том, что такая перемена в силу требований ст. 382, 387, 389 Гражданского кодекса Российской Федерации должна быть совершена в соответствующей письменной форме либо вытекать из требований закона.

Однако судом первой инстанции, равно как и сторонами спора не приведены нормы законодательства, из которых бы вытекал переход обязанностей ООО "Спецхимснаб" по договору от 27.03.2007 N 645-П к заявителю.

Таким образом, условия дополнительного соглашения N 1 от 22.02.2009 к договору инвестирования от 25.02.2009 N 21-М/08, заключенного между ООО "ПХК "Меркурий" (заказчик) и ЖСК "Жилой дом N 128/1 по ул. Менделеева" (инвестор), где предусмотрено, что внешние инженерные сети, инженерные сооружения (трансформаторные подстанции, тепловые камеры и др.), а также объекты благоустройства остаются в собственности заказчика и находятся на его балансе, императивным нормам законодательства не противоречат, равно как и каким-либо условиям договора на развитие территории, в силу его отсутствия, и не могут быть считаться ничтожными в силу закона.

Также суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о пропорциональном несении расходов на строительство объектов инженерных сетей между заявителем и застройщиком смежного земельного участка, выделенного под строительство административно-гостиничного комплекса ООО "Строительное управление СХС".

Так, договором о распределении затрат сторон при строительстве инженерных сетей в соответствии с техническими условиями от 18.05.2009, заключенным ООО "ПХК "Меркурий", как заказчиком-застройщиком, строительства жилого комплекса и ООО "Строительное управление СХС", как заказчиком-застройщиком, административно-гостиничного комплекса на смежном участке, предусмотрено, что ООО "ПХК "Меркурий" осуществляет строительство инженерных сетей за свой счет на земельном участке, выделенном под строительство жилого комплекса, а ООО "Строительное управление СХС" оплачивает подключение своих объектов к инженерным сетям заявителя.

При этом указание в данном договоре на то, что стоимость подключения определяется величиной фактических затрат на строительство инженерных сетей пропорционально доли второй стороны, увеличенной на 20%, не свидетельствует о строительстве части объектов инженерных коммуникаций за счет ООО "Строительное управление СХС" и, соответственно возникновении у последнего права собственности на данные объекты.

В соответствии со ст.ст. 424, 485 Гражданского кодекса Российской Федерации цена в договоре может быть определена не только конкретной суммой, но и указанием на порядок ее определения, поэтому указание в данном договоре о распределении затрат сторон при строительстве инженерных сетей в соответствии с техническими условиями от 18.05.2009 на то, что стоимость подключения определяется величиной фактических затрат на строительство инженерных сетей пропорционально доли второй стороны, увеличенной на 20%, лишь указывает на порядок определения цены подключения ООО "Строительное управление СХС" своих объектов к инженерным сетям заявителя и не свидетельствует об определении сторонами объемов строительства инженерных коммуникаций, подлежащих осуществлению каждой стороной.

Напротив, в данном договоре четко определено, что строительство инженерных коммуникаций полностью осуществляется заявителем за свой счет, предметом договора являются услуги общества по подключению сетей ООО "Строительное управление СХС" к инженерным коммуникациям заявителя.

Так, в соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора, стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, условия договора определяются по усмотрению сторон.

При определении прав и обязанностей сторон по договору следует исходит не из его названия, а из существа заключенного договора.

В силу ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в силу абз. 4 п. 6 ст. 171 НК РФ суммы налога, предъявленные налогоплательщику при проведении подрядчиками капитального строительства объектов недвижимости (основных средств), принятые к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению в случае, если указанные объекты недвижимости (основные средства) в дальнейшем используются для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ, за исключением основных средств, которые полностью самортизированы или с момента ввода которых в эксплуатацию у данного налогоплательщика прошло не менее 15 лет.

Под операциями, указанными в пункте 2 статьи 170 НК РФ понимаются операции, не подлежащие налогообложению.

В силу п. 2 ст. 146 НК РФ не признаются объектом налогообложения передача на безвозмездной основе жилых домов, детских садов, клубов, санаториев и других объектов социально-культурного и жилищно-коммунального назначения, а также дорог, электрических сетей, подстанций, газовых сетей, водозаборных сооружений и других подобных объектов органам государственной власти и органам местного самоуправления (или по решению указанных органов, специализированным организациям, осуществляющим использование или эксплуатацию указанных объектов по их назначению).

Исходя из данных норм в случае фактического использования имущества для операций, не подлежащих налогообложению, ранее заявленный к вычету при исчислении НДС по такому имуществу, НДС подлежит восстановлению.

Следовательно, до момента передачи обществом построенных им за свой счет как инвестора инженерных сетей органам государственной власти или местного самоуправления и в отсутствие у него в настоящее время такой обязанности налогоплательщик вправе заявить вычет по затратам на строительство этих коммуникаций.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает на момент рассмотрения спора препятствий для принятия спорных объектов к учету заявителем: объекты построены за счет средств ООО "ПХК "Меркурий", имеются надлежащим образом оформленные счета-фактуры, акты выполненных работ, объекты предназначены для использования в предпринимательской деятельности, облагаемой НДС, - предоставлении права на подключение за плату. То есть обществом выполнены все условия для принятия НДС к вычету.

Доказательств возложения на заявителя обязательства по передаче объектов инженерной сели в муниципальную собственность в силу закона или заключенного им с уполномоченным органом муниципального образования договором о развитии застроенной территории либо решения инвестора в настоящее время не имеется.

Статья 172 НК РФ не ставит право на получение налогового вычета в зависимость от каких-либо иных прямо не предусмотренных в ней условий. Этими условиями являются: фактическое осуществление и приемка выполненных работ, наличие счетов-фактур, выставленных в связи с этими работами, отражение соответствующих хозяйственных операций в бухгалтерской и налоговой отчетности общества, намерение использовать в деятельности, облагаемой НДС.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального права, а также в связи несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (п.3 ч.1, п.1 ч.2 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), апелляционную жалобу общества надлежит удовлетворить.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 09.01.2013 по делу N А07-22547/2011 отменить.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Производственно-хозяйственный комплекс "Меркурий" удовлетворить.

Признать недействительными решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 40 по Республике Башкортостан:

- от 28.07.2011 N 24419 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", от 28.07.2011 N 1517 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" за четвертый квартал 2008 года в размере 95 150 рублей,

- от 28.07.2011 N 24461 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", от 28.07.2011 N 116 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" за третий квартал 2009 года в размере 2 737 968 рублей, от 28.07.2011 N 122 "О возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость за третий квартал 2009 года в сумме 2 737 968 рублей,

- от 28.07.2011 N 24442 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", от 28.07.2011 N 1519 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" за первый квартал 2010 года в размере 122 308 рублей.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 40 по Республике Башкортостан в пользу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-хозяйственный комплекс "Меркурий" судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции в сумме 5000 (пять тысяч) рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-хозяйственный комплекс "Меркурий" из федерального бюджета излишне уплаченную на основании квитанции СБ8598/0194 от 10.01.2013 государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

В.М. Толкунов Н.А. Иванова