Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2013 г. N 03АП-378/13

г. Красноярск

11 марта 2013 г.

Дело N А33-17202/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 5 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Петровской О.В.,

судей: Споткай Л.Е., Хасановой И.А.,

секретаря судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии:

от Государственного казенного учреждения "Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища Богучанской ГЭС": Курбановой М.Д., представителя по доверенности N 5 от 11.01.2013;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения "Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища Богучанской ГЭС"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 17 декабря 2012 года по делу N А33-17202/2012, принятое судьей Бычковой Л.К.,

установил:

Государственное казенное учреждение "Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища Богучанской ГЭС" (ИНН 2420002935, ОГРН 1022400828438) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ритуал-Сервис" (ИНН 2465238458, ОГРН 1102468029828) об обязании устранить на территории кладбища просадку дорожных проездов 1 типа общей протяженностью 100 м и просадку 2 типа общей протяженностью 150 м, а именно произвести засыпку скальной породой проездов 1 типа (V 150 м3) и гравийно-песчаной смесью проездов 2 типа (V 67,5 м3) и выполнить работы по уплотнению грунта дорожных проездов и автостоянки катком (общий объем уплотнения скальной породы и гравийно-песчаной смеси составляет 10 336 м3); о взыскании 2 201 050 руб. 35 коп. штрафной неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 17 декабря 2012 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указал следующее.

В материалы дела истцом представлена исполнительская съемка, проведенная проектной организацией Братским филиалом ЗАО "СибЭНТЦ", в которой установлено, что работы, выполненные ответчиком, не соответствуют проекту.

Суд первой инстанции неправомерно отказал в привлечении к участию в деле в качестве третьего лица проектной организации, пояснения которой имеют существенное значение для установления обстоятельств настоящего дела.

Истец уведомлял ответчика о том, что не считает работы, выполненные ответчиком соответствующими проекту. Ответчик уклонился от совместного установления данного факта.

Направленное ответчиком в адрес истца гарантийное письмо об устранении выявленных недостатков свидетельствует о том, что работы, выполненные последним, по качеству не соответствуют проекту, а также подтверждает факт получения ответчиком писем от ГКУ "ДПВ БоГЭС".

Общество с ограниченной ответственностью "Ритуал-Сервис" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

08.09.2011 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен государственный контракт N 03-а040/11 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик по заданию заказчика выполняет работы по реконструкции (расширению) кладбища в г. Кодинск, Красноярский край, (далее по тексту -объект) в соответствии с технической частью аукционной документации (Приложение N4) и утвержденной и выданной в производство заказчиком проектной документацией, а заказчик обязуется принять и оплатить результат данных работ в соответствии с условиями настоящего контракта (пункт 1.1).

Начало и окончание выполнения работ по настоящему контракту определяется согласно графику производства работ: дата начала выполнения работ - дата подписания контракта; дата завершения работ по контракту - до 15.12.2011 года; дата завершения первого - этапа расширения для массового перезахоронения останков с кладбищ района до 30.09.2011 (пункт 1.5).

Стоимость работ, поручаемых подрядчику по настоящему контракту, составляет 16 975 420 руб. с учетом НДС 18%, Цена Контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения (пункт 2.1), заказчик обязуется выполнить все работы в полном объеме, предусмотренном проектно-сметной документацией, с качеством выполняемых работ в соответствии с нормами и правилами, действующими на момент выполнения работ, сдать объект в сроки, предусмотренные настоящим контрактом, заказчику по акту приемки объекта капитального строительства (пункт 4.2.17).

Гарантийный срок на выполняемые подрядчиком работы составляет 5 лет с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (пункт 6.2).

При выявлении дефектов, в период гарантийной эксплуатации объекта заказчик в течение 2 рабочих дней извещает об этом подрядчика. При составлении акта может быть привлечена организация, в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении которой находится объект.

Для участия в составлении акта подрядчик командирует своего представителя не позднее 5 календарных дней со дня получения письменного извещения заказчика (пункт 6.3), за нарушение сроков выполнения работ (этапов работ), установленных настоящим контрактом и графиком выполнения работ, а также невыполнение или ненадлежащее исполнение условий контракта заказчик имеет право требовать от подрядчика уплаты штрафной неустойки в размере 0,1% от стоимости работ по контракту за каждый день просрочки. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки если докажет, что просрочка исполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика (пункт 10.2).

Сторонами согласован график производства работ, локальный сметный расчет.

Во исполнение условий спорного контракта ответчиком выполнены и приняты истцом работы на сумму 16 975 420 руб., что подтверждается подписанными сторонами актом приемки законченного строительством объекта "Реконструкция (расширение) кладбища в г. Кодинск, Красноярский край" от 26.12.2011. Кроме того, в подтверждение факта и стоимости выполненных работ в рамках спорного контракта, представлены акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 на общую сумму 16 975 420 руб. Вышеуказанные документы подписаны сторонами без замечаний.

В гарантийном паспорте на законченный строительством объект: "Реконструкция (расширение) кладбища в г. Кодинск, Красноярский край" указано, что предъявленный к приемке в эксплуатацию спорный объект соответствует требованиям проектной документации и САНПиНам.

В материалы дела представлены платежные поручения, свидетельствующие об оплате истцом ответчику стоимости выполненных работ.

В материалы дела представлены письма истца к ответчику с требованиями о направлении представителя для осуществления совместного обследования объекта "Реконструкция (расширение) кладбища в г. Кодинск, Красноярский край" (исх. от 15.05.2012 N 15-2022 л.д. 49 том 1, от 16.05.2012 N 15-2046 л.д. 50 том 1). Доказательства направления указанных писем в материалы дела не представлены.

15.08.2012 на спорном объекте истец в одностороннем порядке произвел обследование расширяемого участка кладбища по проекту объекта "Реконструкция (расширение) кладбища в г. Кодинск, Красноярский край".

По результатам обследования, истец в одностороннем порядке составил акт N 1/2 от 15.08.2012 в котором указано, что по периметру территории кладбища 18, 105 га имеются не забетонированные столбы ограждения в количестве 36 штук (квадратные трубы 90x90x5 по ТУ 36-2287-80, которые должны быть заделаны монолитным бетоном B15F100); так же на территории кладбища обнаружен размыв дорожных проездов 1 типа общей протяженностью 100 м и размыв 2 типа общей протяженностью 150 м.

20.08.2012 в адрес ответчика направлена претензия (исх. N 08-3713) с требованием устранить дефекты на объекте: "Реконструкция (расширение) кладбища в г. Кодинск, Красноярский край".

Из акта освидетельствования выполненных работ следует, что подрядчиком в добровольном порядке выполнены следующие работы: по периметру территории кладбища, площадью 18,105 га выполнено бетонированные столбов сетчатого ограждения в количестве 36 штук (квадратные трубы 90x90x5 по ТУ 36-2287-80, которые заделаны монолитным бетоном В15F100).

По мнению истца, ответчиком не устранены на территории спорного объекта (кладбища) просадка дорожных проездов 1 типа общей протяженностью 100 м и 2 типа общей протяженностью 150 м. Указанные недостатки, по мнению истца, возникли в ходе некачественно выполненных работ по уплотнению дорожных покрытий.

В связи с изложенным, истец, руководствуясь пунктом 10.1 контракта начислили неустойки исходя из следующего расчета:

1. штрафная неустойка за один день просрочки исходя из стоимости контракта составляет: 14 385 949, 15 руб. (общая стоимость работ без учёта НДС 18%) х 0,1 % = 14 385,95 руб.

2. Период просрочки составляет: с 20 мая 2012 г. по 19 октября 2012 г. = 153 дней.

3. Штрафная неустойка за весь период составляет: 14 385,95 руб. х 153 дней = 2 201 050, 35 руб.

От проведения экспертизы по настоящему делу истец отказался.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по выполнению работ (устранению недостатков) истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Суд первой инстанции правомерно указал, что заключенный между сторонами государственный контракт N 03-А040/11 от 08.09.2011 является договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пунктов 1, 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно статье 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе и безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Факт выполнения ответчиком и принятия истцом работ по договору на сумму 16 975 420 руб. подтверждается подписанными сторонами актом приемки законченного строительством объекта "Реконструкция (расширение) кладбища в г. Кодинск, Красноярский край" от 26.12.2011. Кроме того, в подтверждение факта и стоимости выполненных работ в рамках спорного контракта, представлены акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 на общую сумму 16 975 420 руб. Вышеуказанные документы подписаны сторонами без замечаний.

В гарантийном паспорте на законченный строительством объект: "Реконструкция (расширение) кладбища в г. Кодинск, Красноярский край" указано, что предъявленный к приемке в эксплуатацию спорный объект соответствует требованиям проектной документации и СанПиНам.

По мнению истца, ответчиком в рамках спорного контракта некачественно выполнены работы на объекте "Реконструкция (расширение) кладбища в г. Кодинск, Красноярский край" по уплотнению дорожных покрытий, что привело к просадке дорожных проездов 1 типа общей протяженностью 100 м и 2 типа общей протяженностью 150 м.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, заявляя довод о некачественности выполненных работ, истец должен доказать данное обстоятельство.

В материалы дела истец представил односторонний акт N 1/2 от 15.08.2012, согласно которому на территории кладбища обнаружен размыв дорожных проездов 1 типа общей протяженностью 100 м и размыв 2 типа общей протяженностью 150 м.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу пункта 6.2 контракта гарантийный срок на выполняемые подрядчиком работы составляет 5 лет с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Договором установлена процедура установления недостатков выполненных работ. Так, из пункта 6.3 контракта следует, что при выявлении дефектов, в период гарантийной эксплуатации объекта заказчик в течение 2 рабочих дней извещает об этом подрядчика. При составлении акта может быть привлечена организация, в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении которой находится объект. Для участия в составлении акта подрядчик командирует своего представителя не позднее 5 календарных дней со дня получения письменного извещения заказчика.

Из материалов дела не следует, что истец извещал подрядчика о наличии недостатков выполненных работ.

Доказательства направления писем от 15.05.2012, от 16.05.2012, 24.05.2012 в дело не представлены.

Акт N 1/12 от 15.08.2012 составлен без участия представителя подрядчика.

Апелляционный суд отклоняет довод истца о том, что производство ответчиком работ по бетонированию столбов сетчатого ограждения в количестве 36 штук, освидетельствованных 26.08.2012 (л. д. 63 т. 1), свидетельствует о том, что ответчик получал уведомления истца о ненадлежащем выполнении работ по устройству проездов и соглашался с тем, что данный дефект возник по его вине. Сведения акта от 26.08.12 о приемке работ не позволяют установить факт признания ответчиком своей вины в наличии дефектов проезда. Кроме того, данный документ свидетельствует о выполнении работ.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что о наличии дефектов ответчик уведомлялся письмом от 22.03.2012. В материалы дела указанное письмо не представлено.

В материалы дела представлены претензия от 20.08.2012 и дополнение к претензии от 05.10.2012, которые имеют отметку о вручении директору ООО "Ритуал-Сервис" 05.10.2012, то есть за 25 дней до подачи искового заявления. Данные документы содержат требование об устранении недостатков, не содержат уведомления об осмотре выполненных работ на предмет установления недостатков.

О проведении экспертизы истец не заявлял.

Таким образом, учитывая, что ответчик оспаривает факт его извещения о наличии недостатков, виды и объем недостатков в нарушение условий договора истцом установлены в одностороннем порядке, в силу чего представленные истцом документы не могут быть приняты во внимание.

В силу пункта 4.2.17 контракта заказчик обязуется выполнить все работы в полном объеме, предусмотренном проектно-сметной документацией, с качеством выполняемых работ в соответствии с нормами и правилами, действующими на момент выполнения работ, сдать объект в сроки, предусмотренные настоящим контрактом, заказчику по акту приемки объекта капитального строительства.

За нарушение сроков выполнения работ (этапов работ), установленных настоящим контрактом и графиком выполнения работ, а также невыполнение или ненадлежащее исполнение условий контракта заказчик имеет право требовать от подрядчика уплаты штрафной неустойки в размере 0,1% от стоимости работ по контракту за каждый день просрочки. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки если докажет, что просрочка исполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Поскольку факт некачественного выполнения работ ответчиком в рамках спорного контракта истцом не доказан, не доказан факт просрочки в выполнении работ, то отсутствуют основания для применения мер ответственности (взыскание неустойки) за заявленный истцом период.

Довод о необоснованном отклонении ходатайства о привлечении третьего лица - ЗАО "Сибирский ЭНТЦ" в лице Братского филиала, связанный с тем, что данное лицо могло пояснить причины дефектов, подлежит отклонению, так как истец не обосновал сам факт наличия недостатков, их причины, соблюдение процедуры их установления. При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для привлечения указанного лица к участию в деле.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Тыва от 17 декабря 2012 года по делу N А33-17202/2012 основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принято с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем, на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 17 декабря 2012 года по делу N А33-17202/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Государственного казенного учреждения "Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища Богучанской ГЭС" в доход федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

Л.Е. Споткай И.А. Хасанова