Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2010 г. N 04АП-4673/10

г. Чита

22 декабря 2010 г.

Дело N А19-12460/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2010 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Г. Г. Ячменёва, Е.В. Желтоухова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.С. Сюхунбин,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 сентября 2010 года по делу N А19-12460/2010 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Иркутскглавстрой", Общества с ограниченной ответственностью "Ремстройреставрация" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным решения и предписания,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - Общество с ограниченной ответственностью "ПромАльпСервис", Общество с ограниченной ответственностью фирма "Байкалтехстрой", Общество с ограниченной ответственностью "СИС", Агентство по государственному заказу Иркутской области

(суд первой инстанции судья Полякова Е.Г. )

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился,

от заинтересованного лица: не явился,

от третьих лиц:

ООО фирма "Байкалтехстрой": не явился,

ООО "ПромАльпСервис": не явился,

ООО "СИС": не явился,

Агентства по государственному заказу Иркутской области: не явился,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Иркутскглавстрой" обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о признании недействительными Решения от 01.04.2010 г. N 72 о признании Общества с ограниченной ответственностью "Иркутскглавстрой" в части поддержания цены на торгах на рынке государственных закупок Иркутской области, выразившееся в не заявлении аукционных предложений о снижении цены на аукционе N 343-ОА/09 на выполнение работ по продолжению реконструкций и усиления несущих конструкций здания-памятника ГУЗ "Областного кожно-венерологического диспансера" согласованными и нарушающими п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135 "О защите конкуренции" в части ООО "Иркутскглавстрой", и Предписания от 01.04.2010 г. N 66, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области и Предписания от 01.04.2010 г. N 66.

Определением суда Общество с ограниченной ответственностью "Ремстройреставрация" привлечено к участию в деле, в качестве соистца (созаявителя), со следующими требованиями: признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 01.04.2010 г. N 72

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 14.09.2010 г. заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу, что антимонопольный орган не представил какие-либо доказательства в подтверждение факта согласованности действий участников аукциона.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке.

Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, указывая на то, что суд не полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

Третьи лица ООО "ПромАльпСервис", ООО фирма "Байкалтехстрой", ООО "СИС", Агентство по государственному заказу Иркутской области отзывы на апелляционную жалобу в суд не представили.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Стороны своих представителей в судебное заседание не направили. Иркутское УФАС России и Агентство по государственному заказу Иркутской области заявили ходатайства о рассмотрении жалобы в отсутствие своих представителей. В соответствии с ч. 2 ст. 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционных жалоб, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Из представленных в материалы дела документов следует, что Агентством по государственному заказу Иркутской области 15.10.2009 г. организованы и проведены торги в форме открытого аукциона на выполнение работ по продолжению реконструкции и усиления несущих конструкций здания-памятника ГУЗ "Областного кожно-венерологического диспансера" по адресу: г.Иркутск, пер.Гусарова, 2.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по собственной инициативе проведено антимонопольное расследование на предмет соблюдения антимонопольного законодательства при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по продолжению реконструкции и усиления несущих конструкций здания-памятника ГУЗ "Областного кожно-венерологического диспансера" по адресу: г.Иркутск, пер. Гусарова, 2 (реестровый номер торгов N 343-ОА/09), в ходе которого установлено следующее.

На участие в Аукционе подано 7 заявок. По результатам рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией N 2 уполномоченного органа допущены и признаны участниками аукциона 5 участников размещения заказа: ООО "ПромАльпСервис", ООО "Иркутскглавстрой", ООО "Ремстройреставрация", ООО фирма "Байкалтехстрой", ООО "СИС".

В ходе проведения 15.10.2009 г. аукциона, несмотря на то, что присутствовали 5 участников аукциона, фактически отсутствовала состязательность, конкуренция, поскольку на каждом из 9 шагов аукциона после очередного троекратного объявления аукционистом предложения о цене контракта ни один из участников не заявлял о своем намерении предложить более низкую цену, и лишь один участник аукциона - ООО "Ремстройреставрация" сделал единственное предложение на десятом шаге аукциона, сниженном до минимально возможного значения (0,5% от начальной максимальной цены контракта). Предпоследнего предложения о цене контракта сделано не было, так как другие участники аукциона не подняли карточки даже при минимальном значении шага аукциона.

Таким образом, не заявление предложений о снижении цены привели к заключению государственным заказчиком контракта с победителем (ООО "Ремстройреставрация") на сумму 3772025 руб. 10 коп., при начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона - 3790980 руб. 00 коп., то есть экономия бюджетных средств составила всего 18954 руб. 09 коп. или 0,5%.

По результатам проверки антимонопольным органом вынесено Решение от 01.04.2010 г. N 72, которым, в том числе, ООО "Иркутскглавстрой", ООО "Ремстройреставрация" признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ, в части поддержания цены на торгах, выразившегося в не заявлении аукционных предложений о снижении цены, приведшим к заключению государственного контракта на выполнение работ по продолжению реконструкции и усиления несущих конструкций здания - памятника ГУД "Областного кожно-венерологического диспансера" по минимально сниженной цене - 0,5 % от первоначальной цены.

На основании указанного Решения заявителю (ООО "Иркутскглавстрой"), выдано Предписание от 01.04.2010 г. N 66, в соответствии с которым ООО "Иркутскглавстрой", предписывалось не допускать повторение ограничивающих конкуренцию согласованных действий по снижению увеличению и поддержанию цен на торгах, при условии отсутствия обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов.

Не согласившись в части с данным решением и предписанием, заявители обжаловали его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Статьей 8 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Из вышеуказанного следует, что действия независимых участников рынка, совершенные синхронно и единообразно, не являются безусловным подтверждением согласованности действия, а лишь наряду с иными обстоятельствами могут свидетельствовать о согласованности таких действий.

Кроме того, согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещают конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции" установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 14.09.2009 г. было опубликовано в газете "Областная" от 14.09.2009 г. 104 (529) и размещено на официальном сайте в сети "Интернет" по адресу: www.gz.gfu.ru в соответствующем разделе о размещении заказов извещение о проведении аукциона N 343-ОА/09.

15.10.2009 г. ООО "Иркутскглавстрой" совместно с ООО "ПромАльпСервис", ООО "Ремстройреставрация", ООО фирма "Байкалтехстрой" и ООО "СИС" приняло участие в открытом аукционе на выполнение работ по продолжению реконструкции и усиления несущих конструкций здания памятника ГУЗ "Областного кожно-венерологического диспансера", расположенного по адресу: г.Иркутск, ул.Гусарова, 2.

Аукцион проводился путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона на "шаг аукциона". "Шаг аукциона" был установлен в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В соответствии с частью 4 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о размещении заказов) аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона".

"Шаг аукциона" устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (часть 5 статьи 37 Закона о размещении заказов).

В ходе проведения аукциона, по мнению Управления федеральной антимонопольной службы (далее по тексту - УФАС по Иркутской области), фактически отсутствовала состязательность, конкуренция. В ходе проведения аукциона аукционист объявлял шаг аукциона 5% и начинал торги с предложения цены контракта 95% от начальной (максимальной) цены государственного контракта. После троекратного объявления этого предложения, ввиду молчания всех участников, шаг аукциона уменьшался на 0,5% и одновременно увеличивалось начальное предложение аукциониста (4,5% и 95,5% соответственно). После троекратного объявления указанных цифр и молчания всех участников шаг аукциона уменьшался еще на 0,5%. Этот процесс прошел 9 циклов, пока шаг аукциона не стал равным 0,5% (предельный шаг аукциона), а начальное предложение аукциониста 99,5% от начальной (максимальной) цены контракта. В указанный момент представитель ООО "Ремстройреставрация" поднял карточку, что означало согласие с предложенной аукционистом ценой государственного контракта, представители других участников аукциона не включались в торги, молча согласившись с предложением конкурента.

Таким образом, контракт был заключен государственным заказчиком с победителем (ООО "Ремстройреставрация") на сумму 3772025 руб. 10 коп., при начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона - 3790980 руб. 00 коп., то есть экономия бюджетных средств составила 18954 руб. 09 коп. или 0,5%.

Судом первой инстанции правомерно исследован вопрос правонарушения в целом.

Проанализировав вышеуказанные нормы и положения, суд считает, что вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для вмененного управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными, не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона N 135-ФЗ.

Между тем, Управлением ФАС по Иркутской области не представлены судам ни первой, ни апелляционной инстанций какие-либо доказательства в подтверждение факта согласованности действий участников аукциона, утверждения Управления о нарушении ООО "Иркутскглавстрой" и ООО "Ремстройреставрация" требований законодательства о защите конкуренции представляют собой лишь предположения о том, что между участниками аукциона имелась согласованность действий.

Судами первой и апелляционной инстанций не установлена какая-либо связь между участниками аукциона ООО "Иркутскглавстрой", ООО "ПромАльпСервис", ООО "Ремстройреставрация", ООО фирма "Байкалтехстрой", ООО "СИС" (ни в части учредителей, ни в части родственных или иных связей), подобных доказательств Управлением также не представлено. Фактические обстоятельства дела, а также доводы, изложенные в Решении УФАС по Иркутской области от 01.04.2010 г.N 72, не свидетельствуют о том, что действия участников аукциона при подаче предложений о цене контракта были заранее известны каждому из них.

В соответствии со ст. 37 Федерального закона от 21.07.05 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта и снижения "шага аукциона". Победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных Законом N 94-ФЗ. Вместе с тем, прямая обязанность каждого из участников аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта положениями Закона N 94-ФЗ не предусмотрена, необходимое количество шагов снижения (повышения) ценных предложений о цене контракта в ходе аукциона нормативно также не закреплено. В этой связи, по мнению апелляционного суда, то обстоятельство, что часть участников аукциона не делали на аукционе второго шага, само по себе не свидетельствует об их сговоре.

Таким образом, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что управление не доказало того, что неснижение участниками аукциона N 343-ОА/09 цены контракта более чем на 0,5% по части лотов было обусловлено именно фактом сговора между ними, произошло в результате их согласованных злонамеренных действий.

Суд первой инстанции правомерно принял как обоснованные доводы участников аукциона, в частности: из пояснений заявителя ООО "Иркутскглавстрой" Гладченко С.В., усматривается, что спорное поведение данного хозяйствующего субъекта было обусловлено тем, что общество было готово заключить рассматриваемый контракт лишь по максимальной цене (3790980 руб. 00 коп.) либо по цене не более чем на 0,5 % ниже от максимальной (3772025 руб. 10 коп.), так как работы предполагалось выполнять в четвертом квартале 2009 г., а сметы, являющиеся приложением к аукционной документации, были рассчитаны более ранним периодом, а именно во втором квартале 2009 г., что не соответствовало ценам на материалы и ресурсы к моменту проведения работ. Во время проведения аукциона представитель общества не успел первым поднять карточку при снижении цены аукциона на шаге 0,5%, и дальнейшее участие, при таких обстоятельствах потеряло актуальность.

Другие участники аукциона (Общество с ограниченной ответственностью "Ремстройреставрация", Общество с ограниченной ответственностью "ПромАльпСервис", Общество с ограниченной ответственностью фирма "Байкалтехстрой", Общество с ограниченной ответственностью "СИС") также ссылались на невыгодность условий спорного контракта при снижении его цены более, чем на 0,5% от максимальной.

Данные обстоятельства, не опровергнутые Управлением ФАС, подтверждает доводы заявителей и третьих лиц по делу об объективной невозможности дальнейшего снижения цены контракта в ходе аукциона и об отсутствии сговора между участниками аукциона.

Оценив с учетом ст. 71 АПК РФ документы, представленные Управлением в подтверждение довода о согласованности действий заявителей, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявитель жалобы объективно не доказал изложенный в решении от 01.04.2010 г. N 72 вывод о согласованности действий заявителей на спорном аукционе и нарушении ООО "Ремстройреставрация" и ООО "Иркутскглавстрой" требований Закона "О защите конкуренции".

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что спорное решение Управления ФАС не соответствует законодательству РФ и нарушает права и законные интересы заявителя по делу. Оснований для переоценки соответствующего вывода и отмены решения суда апелляционный суд не усматривает.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции не опровергают, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Рассмотрев апелляционные жалобы на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 сентября 2010 года по делу N А19-12460/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 сентября 2010 года по делу N А19-12460/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Г. Г. Ячменёв Е.В. Желтоухов